董事會決議為股東擔(dān)保效力探討-注冊公司
董事會決議為股東擔(dān)保效力探討-注冊公司詳細(xì)內(nèi)容如下：
內(nèi)容提要新公司法第16條規(guī)定了公司擔(dān)保問題。但是，新公司法對董事會決議公司為公司股東擔(dān)保的情形，在該條款中未能見到有很明確的規(guī)定。這種情形在實務(wù)中不屬少見。對董事會決議為公司股東擔(dān)保行為效力的認(rèn)定問題，在公司法修改前爭議就很大。因此，本文從一個案例入手，分析按新公司法的規(guī)定，應(yīng)如何認(rèn)定董事會決議為公司擔(dān)保的效力問題。同時對新公司法第16條第2款的適用提出自已的看法。本文的觀點是，董事會決議為公司擔(dān)保是公司的擔(dān)保行為、關(guān)聯(lián)交易行為，無論從合同法第52條第5項的規(guī)定，還是從公司的治理結(jié)構(gòu)、關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制角度分析，都不宜簡單地認(rèn)定該行為無效。全文共11500字。
一、 問題的提出
A公司是B公司(以下稱B公司)的控股股東。因需A公司向某銀行借款，并約定以B公司的機(jī)器設(shè)備抵押?，F(xiàn)A公司尚結(jié)欠某銀行借款本金50萬元及利息。在訂立借款合同前，B公司向某銀行具函稱，經(jīng)公司董事會(該公司不設(shè)股東會)研究決定，同意以該公司的設(shè)備為A公司借款作抵押。函件上加蓋B公司公章，B公司董事長亦簽署名字?，F(xiàn)某銀行訴請A公司還款，并要求以A公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。B公司稱，其所提供的擔(dān)保未經(jīng)公司董事會決議通過，屬無效擔(dān)保。
本案是公司法修訂后成訟的案件。該案件反映出來的問題是，公司董事會決議為公司股東債務(wù)提供擔(dān)保的問題。同時,也涉及到公司法修訂前后適用問題。
關(guān)于公司董事會決議為公司股東債務(wù)提供擔(dān)保的效力認(rèn)定，在公司法修訂前理論界和實務(wù)界意見分歧就比較大，也形成了結(jié)論截然不同的判例。比較典型是最高院(2003)民二終字第199號判決書中體現(xiàn)的建行福建電力支行訴中福實業(yè)公司借款案。1在該案中，一審法院福建省高院認(rèn)為，運(yùn)盛(上海)實業(yè)公司為自己的大股東中福實業(yè)公司借款提供擔(dān)保違反了擔(dān)保法解釋第4條的規(guī)定，保證合同無效。二審法院最高院認(rèn)為，根據(jù)擔(dān)保法一般規(guī)定，擔(dān)保行為符合公司章程規(guī)定的，經(jīng)過董事會批準(zhǔn)的，以公司名義為其他單位和個人出具的擔(dān)保應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。運(yùn)盛(上海)實業(yè)公司為中福實業(yè)擔(dān)保經(jīng)董事會決議，還經(jīng)股東大會通過;中福實業(yè)公司并非控股股東，現(xiàn)沒有證據(jù)證明中福實業(yè)公司控制和左右董事會決議的事實，也沒有證據(jù)證明運(yùn)盛(上海)實業(yè)公司為其股東中福實業(yè)公司提供擔(dān)保不是其真實意思表示，因此保證合同合法有效。該觀點也被福建省高院的另一判例，即工商行永定縣支行與永定縣建村工業(yè)公司、永定縣東新礦業(yè)有限公司借款合同案所采納。點評該案例的法官認(rèn)為，對公司各個董事個人職責(zé)的限制和禁止，并不能必然得出對公司董事會同樣應(yīng)予禁止的結(jié)論，凡經(jīng)公司董事會或者股東會的有效決議作出的公司為其股東所提供的擔(dān)保，只要不存在其他影響擔(dān)保效力的因素，并且公司對外代表權(quán)的行使不存在瑕疵，即若有公司印章或公司法定代表人簽字時，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是合法有效的。2page
對這一爭議較大的問題，修訂后的公司法(以下稱新公司法)也沒有明確的規(guī)定。新公司法第16條只對經(jīng)公司董事會決議公司為他人提供擔(dān)保的情形進(jìn)行了規(guī)定(第1款);對公司為股東提供擔(dān)保，只規(guī)定必須經(jīng)股東會或者股東大會決議(第2 款)。3這樣，最高院的上述判例的觀點似乎沒有被立法機(jī)關(guān)采納并形成新公司法的條文。在審判實踐中，對新公司法第16條第2 款的理解已有不同。有人認(rèn)為，除了公司章程或股東會議授予董事會決議或追認(rèn)的擔(dān)?？烧J(rèn)定擔(dān)保有效外，董事會決議公司為股東提供擔(dān)保的行為無效。或者說，新公司法第16條第2款的規(guī)定應(yīng)理解為，公司為股東擔(dān)保均須經(jīng)股東(大)會決議或全體股東(除受益股東外)同意的程序，否則將被確認(rèn)擔(dān)保無效。4我們認(rèn)為，該觀點值得商榷。因此，本文擬對該問題作一探討。
二、 董事會決議為股東擔(dān)保行為的性質(zhì)
(一)董事會決議為股東擔(dān)保行為是公司擔(dān)保行為。關(guān)于公司擔(dān)保，目前理論界還沒有比較系統(tǒng)的闡述。只是在公司法和擔(dān)保法等相關(guān)及司法解釋中散見規(guī)定。我國修訂前的公司法(以下稱原公司法)在第60條第3款中對有限責(zé)任公司的董事、經(jīng)理的義務(wù)規(guī)定中明確：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保?！弊罡咴宏P(guān)于適用擔(dān)保法解釋(以下稱擔(dān)保法解釋)第 4 條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！痹痉ǖ?23條第2 款、第214條第3款對股份有限公司的董事、經(jīng)理的義務(wù)問題以及董事、經(jīng)理違反義務(wù)的責(zé)任的規(guī)定中也體現(xiàn)了公司為股東擔(dān)保及其責(zé)任的內(nèi)容。5新公司法第16條第2款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！钡?款進(jìn)一步明確：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！?/p>
根據(jù)公司法理論，原公司法的上述規(guī)定其實是公司法關(guān)于公司董事、經(jīng)理忠實義務(wù)的規(guī)定。所謂忠實義務(wù)，是指董事對公司負(fù)有忠實履行其職務(wù)的義務(wù)，禁止背信棄義，不得使個人利益優(yōu)于公司利益。它包括二層意思：一是董事必須誠實正當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán)，不得背信棄義利用職權(quán)損害公司。二是在自身利益與公司利益沖突場合，董事不得使個人利益優(yōu)于公司利益。而董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為公司股東或其他個人提供擔(dān)保即為第一層意思中行為之一。6從中可以看出，董事、經(jīng)理的忠實義務(wù)要求的主體是董事、經(jīng)理個人。這是董事、經(jīng)理的個人行為。關(guān)于董事、經(jīng)理的個人行為的認(rèn)定，要區(qū)分有兩種情況。一是純粹董事、經(jīng)理的個人行為，這不是公司行為，其為公司股東提供擔(dān)保不能認(rèn)定為公司的行為，原公司法加以禁止。二是董事、經(jīng)理如以公司名義為公司股東提供擔(dān)保的行為。按照原公司法第60條第3款的規(guī)定，則屬原公司法禁止之列。此即為董事、經(jīng)理忠實義務(wù)之要求。而且，通說認(rèn)為，即便此類擔(dān)保對外形式上蓋有公司印章，也不能認(rèn)定成立表見代理，公司無需對董事、經(jīng)理的越權(quán)行為負(fù)責(zé)。7無論是哪種情況，以上均屬董事、經(jīng)理的忠實義務(wù)項下的行為。page
關(guān)于公司擔(dān)保問題，是新公司法的新規(guī)定。新公司法第16條第1款的規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”連同第2款、第3款的規(guī)定，都涉及以公司為主體所提供的擔(dān)保問題。因此，有學(xué)者認(rèn)為，與原公司法相比，新公司法第16條的規(guī)定有兩個顯著的特點：一是將該條規(guī)定置于新公司法“總則”之中，而不是如原公司法那樣置于“有限責(zé)任公司”一章的“組織機(jī)構(gòu)”一節(jié)中，說明這一規(guī)定是對公司本身的規(guī)范，而不單單是對董事、經(jīng)理的規(guī)范，同時也說明這是對所有公司、包括有限責(zé)任公司、股份有限公司、一人公司的規(guī)范;二是其中的第二、第三款對公司是否可以為股東或者實際控制人提供擔(dān)保、提供擔(dān)保的條件及程序如何，有清楚明確的規(guī)定。這是新公司法關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)定。8我們贊同這一觀點。其實，之所以認(rèn)定新公司法第16條是關(guān)于公司擔(dān)保的新規(guī)定，除上述兩個方面原因之外，還有二個很重要的理由。一是原公司法第60條所規(guī)定的董事、經(jīng)理的忠實義務(wù)，新公司法在第 148條、第149條作了原則性的規(guī)定。即：“ 董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù) ”，第149條第1款第3、8項、第2款又分別規(guī)定：“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保;”“違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。”“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！边@是新公司法對董事、經(jīng)理等忠實義務(wù)規(guī)定的完善。二是新公司法第16條的內(nèi)容是增加了公司的權(quán)利。正如趙旭東教授認(rèn)為的那樣，新的《公司法》增加了許多對公司本身的規(guī)范條款。9 我們認(rèn)為，這便是其一。因為新公司法的一大特點是“放松管制，尊重公司自治”，“強(qiáng)調(diào)股東在決定公司重大事項中的地位”， “重視公司章程作為自治法在調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系中的地位與作用”。10該條規(guī)定的內(nèi)容就是公司投資、提供擔(dān)保的自治權(quán)的具體化。
因此，我們認(rèn)為，所謂公司擔(dān)保是指公司決定以公司資產(chǎn)為他人、公司股東或?qū)嶋H控制人債務(wù)提供擔(dān)保的行為。(1)從主體上看，決定和提供擔(dān)保的行為人是公司，而不是董事、經(jīng)理或其他高管人員。公司決議可以是股東會或股東大會，也可以是董事會。(2)從內(nèi)容上看，它包括兩種情況：一是公司決定以公司資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保;二是公司決定以公司資產(chǎn)為公司股東或?qū)嶋H控制人債務(wù)提供擔(dān)保。(3)從決策程序上看，這兩種情況的決策條件和要求不同。依照新公司法第16條的規(guī)定，公司為他人提供擔(dān)保，必須是依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對擔(dān)?？傤~及擔(dān)保數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。根據(jù)學(xué)者的觀點，在具體操作時，應(yīng)是必須以公司章程的規(guī)定為前提條件，如果章程沒有規(guī)定公司可以提供擔(dān)保，則公司不能為他人擔(dān)保;在有章程規(guī)定的條件下，對具體債務(wù)的擔(dān)保決定，還必須由董事會或者股東會、股東大會作出決議。11而公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保，則須經(jīng)股東會或股東大會決議，受益的股東或?qū)嶋H控制人不得參與表決。page
根據(jù)新公司法第45條、47條、48條、49條、67條、68條、109條至113條的規(guī)定，有限責(zé)任公司、股份有限公司和國有獨資公司設(shè)董事會，董事會議事和表決應(yīng)按公司法和公司章程規(guī)定進(jìn)行，董事會應(yīng)當(dāng)向股東(大)會或國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)并依公司法規(guī)定行使職權(quán)。關(guān)于公司擔(dān)保事宜，其決策權(quán)和決策程序和方式，還應(yīng)遵守新公司法第16條的規(guī)定。從上面的分析可以看出，總體而言，作為公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的董事會有權(quán)決議公司擔(dān)保問題，只是權(quán)限是否包括為股東提供擔(dān)保決議而已?；蛘哒f，董事會決議為股東提供擔(dān)保，屬公司擔(dān)保行為。
(二)董事會決議為股東擔(dān)保屬公司關(guān)聯(lián)交易行為?！瓣P(guān)聯(lián)交易”(connected transaction)， 在《企業(yè)會計準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》和《企業(yè)會計準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》指南中，稱之為“關(guān)聯(lián)方交易”;在國際會計準(zhǔn)則第24號《對關(guān)聯(lián)者的揭示》中為“關(guān)聯(lián)者之間的交易”;在《香港聯(lián)合交易所有限公司(證券)上市規(guī)則》的譯文中，使用的是“關(guān)聯(lián)交易”一詞;在我國有關(guān)的稅法文件中一般有“關(guān)聯(lián)企業(yè)間(的)業(yè)務(wù)往來”而無“關(guān)聯(lián)交易”之稱謂;在國內(nèi)其他有關(guān)文件中，如《上海證券交易所股票上市規(guī)則》及《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》、《上市公司章程指引》、《到境外上市公司章程必備條款》等，均使用“關(guān)聯(lián)交易”一詞，但都沒有明確的定義。因此，有學(xué)者認(rèn)為，借鑒美國法院在Hoffman Machinery Corporation Vs. Ebenstein一案中的解釋，即關(guān)聯(lián)交易為能夠引起一定后果的任何處理事務(wù)的行為，包括出售、租賃、借入、貸出、擔(dān)保等活動。因此，有的學(xué)者認(rèn)為，關(guān)聯(lián)交易是指上市公司與其關(guān)聯(lián)人之間達(dá)成的任何交易事項。關(guān)聯(lián)交易按內(nèi)容分包括提供資金、擔(dān)保等。12有的學(xué)者認(rèn)為，關(guān)聯(lián)交易，又稱關(guān)聯(lián)方交易或關(guān)聯(lián)人交易，是指發(fā)生在關(guān)聯(lián)方之間的有關(guān)轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項安排行為。13還有學(xué)者認(rèn)為，對關(guān)聯(lián)交易應(yīng)作寬泛的解釋，系指公司或是附屬公司與其關(guān)聯(lián)人之間所進(jìn)行的任何交易事項。關(guān)聯(lián)交易可分為公司與第一類關(guān)聯(lián)人(即公司與對公司占有一定比例出資額或持有一定比例表決權(quán)股份而對公司具有控制權(quán)或重大影響的股東)之間的交易和公司與第二類關(guān)聯(lián)人(即公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級行政管理人員)之間的交易。
因此，根據(jù)新公司法第15條、16條、21條、149條、217條的規(guī)定，我們認(rèn)為，關(guān)聯(lián)交易是指公司關(guān)聯(lián)關(guān)系人間所進(jìn)行的能夠直接或間接控制公司，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的行為。廣義上講，關(guān)聯(lián)人之間達(dá)成的任何交易事項，均屬關(guān)聯(lián)交易，對關(guān)聯(lián)人和交易事項要求較松。從狹義上講，應(yīng)僅為公司與控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員間，以及后五者間所進(jìn)行的能夠直接或間接控制公司，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的行為。(1)關(guān)聯(lián)交易適用于所有公司，而不限于上市公司，但不包括具有同屬國家控股相互關(guān)系的企業(yè);(2)關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)容比較豐富，包括直接或間接控制公司的行為、可能導(dǎo)致利益轉(zhuǎn)移的行為，包括控制公司決策，決議公司投資、擔(dān)保、借貸、訂立合同、交易等活動;(3)關(guān)于關(guān)聯(lián)交易人，包括公司、控股股東、實際控制人、公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級行政管理人員 。關(guān)聯(lián)交易的特征，根據(jù)董安生教授的觀點，有三個方面：第一，關(guān)聯(lián)交易是在控制權(quán)人意志控制或許可下進(jìn)行的某種“基本自我交易”。第二，關(guān)聯(lián)交易是在市場行為形式掩蓋下的某種特殊交易，其行為內(nèi)容具有隱蔽性，其交易過程避開了市場交易中必不可免的真實意思表示一致的過程。第三，關(guān)聯(lián)交易是一種其交易公平性需要由控制規(guī)則進(jìn)行保障的交易。
為規(guī)制關(guān)聯(lián)交易行為，多數(shù)國家的法規(guī)明確規(guī)定一定范圍的禁止性交易，這些禁止性交易包括兩個層次的內(nèi)容：一是對業(yè)務(wù)本身作出限制，即禁止某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)的發(fā)生或有條件地從事某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)。如英國規(guī)定公司不得向董事貸款，法國規(guī)定公司不得向個人董事貸款、提供無擔(dān)保信用或者對其個人債務(wù)提供保證或者票據(jù)保證。二是規(guī)定董事、監(jiān)事和高級管理人員的忠誠和注意義務(wù)，從而達(dá)到限制其進(jìn)行某些有損公司利益和公司其他參與者利益的交易行為的目的。15我國原公司法第60條第3款和擔(dān)保法解釋4條的規(guī)定、新公司法第16條、第21條、第148條、第149條的規(guī)定，與上述兩個層次的內(nèi)容相似。那么，作為公司的一級管理機(jī)構(gòu)董事會所作的關(guān)于為公司股東擔(dān)保的決議的行為，也應(yīng)屬類似法國的關(guān)聯(lián)交易行為。
三、 董事會決議為公司股東提供擔(dān)保合同的效力
公司為股東提供擔(dān)保，按照新公司法第16條第2款關(guān)于“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”的規(guī)定，如經(jīng)股東會或股東大會決議，且符合該條第3款的要求，依照合同法第44條和第52條的規(guī)定，其效力自不待言。但如是董事會決議為公司股東擔(dān)保，其是有效還是無效，就不明確了。這種做法且不說已在本文開始的案例中出現(xiàn)，在以后的審判實務(wù)中應(yīng)該還會遇到。
現(xiàn)在的問題是，新公司法第16條第2款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”。條文中使用了“必須”的表述。有觀點認(rèn)為，根據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，這是強(qiáng)制性的規(guī)定，違反其規(guī)定，當(dāng)然導(dǎo)致?lián)o效。16我們認(rèn)為，這種情形的效力當(dāng)值得探討。
從上面分析我們可知，公司為股東擔(dān)保行為，既是合同行為，也是公司的關(guān)聯(lián)交易行為。那么，對該行為效力的認(rèn)定，應(yīng)適用民法通則、合同法、公司法、擔(dān)保法等進(jìn)行。新合同法實施后，擔(dān)保法的解釋未相應(yīng)進(jìn)行修改。所以，其關(guān)鍵在于合同法和新公司法的配套適用。
(一) 從合同法角度看，新公司法第16條第2款規(guī)定是“取締規(guī)范”，對該款規(guī)定的違反不宜認(rèn)定為無效。
根據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，只有違反、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無效。公司法是兼具公法和私法性質(zhì)的。如公司為股東提供擔(dān)保是董事會作出的決議，而非股東會或股東大會決議的結(jié)果，能否認(rèn)定公司違反的強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致?lián)o效呢?根據(jù)合同法理論，對、行政法規(guī)的違反，是指對其強(qiáng)行性規(guī)范的違反，而不包括對公法和私法任意性規(guī)范的違反。17強(qiáng)行性法規(guī)可分為強(qiáng)制規(guī)定和禁止規(guī)定兩種，禁止規(guī)定中又分為取締規(guī)定和效力規(guī)定。根據(jù)王澤鑒先生的觀點，違反禁止規(guī)定并不否認(rèn)其行為私法上的效力?；?，王利明教授認(rèn)為，只有違反了效力性規(guī)定的合同才作為無效的合同，而違反了取締性的規(guī)定，可以由有關(guān)機(jī)關(guān)對當(dāng)事人實施行政處罰，但不一定宣告合同無效。關(guān)于效力性規(guī)定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之一便是，法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益的，該規(guī)范就不應(yīng)屬效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。18因此，不能簡單地以文字表述中有“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等來評判合同是否有效。page
從新合同法第16條第2款規(guī)定中，我們認(rèn)為，首先該款沒有規(guī)定如沒有經(jīng)股東會或股東大會決議公司為股東擔(dān)保將導(dǎo)致合同無效;其次，如認(rèn)定公司擔(dān)保合同有效，利益可能受到影響的是公司的股東，而不會損害國家利益和社會公共利益。因此，該款規(guī)定是取締規(guī)范。有關(guān)當(dāng)事人如利益受損，可依新公司法第20條、第21條、第22條、第153條的規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)。
(二) 從公司的治理結(jié)構(gòu)的特殊性角度分析，公司董事會有權(quán)決議為股東擔(dān)保事項。
鑒于公司與其他企業(yè)組織形式不同的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，與其他法人、自然人、其他組織在民事權(quán)利能力和行為能力上的基礎(chǔ)組織不同，那么，對于公司董事會決議的效力認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)考慮到其特殊性。因此，我們有必要首先對公司的治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，厘清公司的意志機(jī)關(guān)、決策的形成過程，以及與董事會的關(guān)系。
通說認(rèn)為，公司的治理機(jī)構(gòu)是指適應(yīng)公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，以出資者(股東)與經(jīng)營者分離、分立和整合為基礎(chǔ)，連接并規(guī)范股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理相互之間權(quán)利、利益、責(zé)任關(guān)系的制度安排。它包括公司的組織結(jié)構(gòu)及其運(yùn)行機(jī)制兩方面。組織機(jī)構(gòu)指由公司的意思形成機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)和內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)構(gòu)成的組織系統(tǒng)，即由股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等公司組織機(jī)構(gòu)組成的管理系統(tǒng)。運(yùn)行機(jī)制指股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等公司組織機(jī)構(gòu)在公司經(jīng)營過程中的激勵、監(jiān)督和制衡機(jī)制。根據(jù)勞方(職工)對公司經(jīng)營管理的參與程度，各國的公司治理結(jié)構(gòu)可分為以德國、日本等國為代表的大陸法系型和以英國、美國等為代表的英美法系型。大陸法系型又稱雙層委員會制，包括雙層型、并列型。我國屬并列型，即監(jiān)事會和董事會同由股東會選舉產(chǎn)生，在雙層結(jié)構(gòu)中處于并列地位。英美法系型又稱單層委員會制。在英美法系中，除股東會為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)外，公司的重大事項決策權(quán)由董事會行使，董事會是公司的核心，現(xiàn)在股東會中心主義已逐漸被董事會中心主義所取代。19從性質(zhì)上看，公司股東會或股東大會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會是集體執(zhí)行公司事務(wù)的機(jī)構(gòu)，是公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，但它有著獨立的權(quán)限和責(zé)任。這也是公司與其他企業(yè)、自然人在民事權(quán)利能力和行為能力表現(xiàn)上存在區(qū)別的原因所在。
根據(jù)我國公司法理論，雖然原公司法和新公司法采取列舉的方法規(guī)定了董事會的職權(quán)，與國外的公司法規(guī)定的董事會職權(quán)相比不夠豐富，但這有利于增強(qiáng)董事會權(quán)力的剛性和獨立性。不能因此說明我國公司法所采的是股東會中心主義。也正因為此，在新公司法實施前，就有人主張，應(yīng)采用擴(kuò)權(quán)與限權(quán)并下的原則，增加董事會的權(quán)力，以使我國公司法真正體現(xiàn)為董事會中心主義的公司治理結(jié)構(gòu)，避免“鄭百文”、“銀廣夏”這類大股東操縱董事會事件的重現(xiàn)。 20新公司法關(guān)于董事會職權(quán)的規(guī)定較原公司法有所增加，如有限責(zé)任公司董事會職權(quán)從量上看多了一項，從內(nèi)容上看增加“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”這一彈性條款，從一定程度上說明理論界的觀點已被立法機(jī)關(guān)所采納。在公司實務(wù)中，正如有學(xué)者認(rèn)為那樣，我國公司董事會的權(quán)力不斷在擴(kuò)大，股東會職權(quán)日漸削弱，董事會會已成為事實上的經(jīng)營決策和領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。除和公司章程另有規(guī)定之外，公司的一切權(quán)力董事會都有權(quán)行使。另外，從邏輯上說，對公司董事個人職責(zé)的限制和禁止，并不能必然得出對公司董事會同樣以禁止的結(jié)論，凡經(jīng)公司董事會有效決議作出的公司為股東擔(dān)保，只要不存在其他影響擔(dān)保效力的因素，都應(yīng)認(rèn)定合法有效。21因此，董事會有權(quán)決議為股東擔(dān)保的事項。新公司法第16條第2款只是規(guī)定為公司股東提供擔(dān)保，須經(jīng)股東會或股東大會決議，并無禁止公司董事會行使該項權(quán)力。page
(三) 從規(guī)制公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定看，董事會決議為公司股東擔(dān)保也未被禁止。
對上市公司為股東擔(dān)保的關(guān)聯(lián)交易行為的調(diào)整，董安生教授認(rèn)為，要通過程序公平原則來規(guī)制。一是建立重大關(guān)聯(lián)交易股東大會批準(zhǔn)制度;二是關(guān)聯(lián)股東回避表決制度;三是關(guān)聯(lián)董事回避表決制度;四是獨立董事制度。其中對股東大會批準(zhǔn)制度，他認(rèn)為高于一定數(shù)額或比例的交易決策權(quán)將由股東大會行使，而低于該下限的交易決策權(quán)由公司經(jīng)理行使;并由公司章程做出規(guī)范。22有學(xué)者認(rèn)為，要建立股東大會批準(zhǔn)制度與股東表決權(quán)排除制度。在股東大會批準(zhǔn)制度中， 鑒于股東大會的性質(zhì)，要求所有的關(guān)聯(lián)交易都由其批準(zhǔn)，既不可行，也無必要。所以，須經(jīng)公司股東大會批準(zhǔn)的關(guān)聯(lián)交易范圍，只能是一些對公司及其他利益相關(guān)者利益具有重大影響的關(guān)聯(lián)交易，并從兩個方面把握：一是交易的性質(zhì)，即公司參與的關(guān)聯(lián)交易的決策，在性質(zhì)上屬于法定或章程規(guī)定的股東大會的職權(quán)范圍，應(yīng)經(jīng)公司股東大會批準(zhǔn)。二是體現(xiàn)在交易的規(guī)模上。23還有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)聯(lián)交易的生效的程序要件包括披露和批準(zhǔn)。關(guān)于批準(zhǔn)，即對要求根據(jù)關(guān)聯(lián)交易的影響程度，在取得有關(guān)機(jī)關(guān)(尤其是股東大會)的批準(zhǔn)同意后，關(guān)聯(lián)交易才能對公司產(chǎn)生效力。24 還有人從相反的角度提出規(guī)制辦法，即要建設(shè)立請求法院否認(rèn)股東大會、董事會決議效力制度，以糾正資本多數(shù)決之濫用。25 上述學(xué)者的觀點中，我們可以看出，規(guī)制上市公司關(guān)聯(lián)交易的方法之一是建立批準(zhǔn)制度。對批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)，多數(shù)認(rèn)為應(yīng)經(jīng)股東大會批準(zhǔn);對批準(zhǔn)的權(quán)限，多數(shù)認(rèn)為股東大會不必事必躬親，應(yīng)按和公司章程的規(guī)定，對一些對公司及其他利益相關(guān)者利益具有重大影響的關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行決議。其特點是比較嚴(yán)格和規(guī)范。
根據(jù)新公司法第16條、第22條、第149條第1款第3項的規(guī)定，僅規(guī)范公司為股東提供擔(dān)保這一關(guān)聯(lián)交易行為，實行了批準(zhǔn)制度、關(guān)聯(lián)股東回避表決制度及股東會決議效力否決制度。其批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)是股東會或股東大會，不包括董事會;其決議的權(quán)限集中于股東會或股東大會，未規(guī)定可依或公司章程授予董事會行使相應(yīng)權(quán)力。與上述上市公司的規(guī)范規(guī)定相似，其中沒有關(guān)于公司可依公司章程規(guī)定行使決議權(quán)力的規(guī)定，還比上市公司的要求更高。這種規(guī)定不盡合理。之所以這樣規(guī)定，我們認(rèn)為，一是與將不同類型的有限責(zé)任公司、國有獨資企業(yè)、股份有限公司放在同一部公司法中規(guī)范的立法技術(shù)有關(guān);26二是未很好地落實新公司法倡導(dǎo)的“放松管制，尊重公司自治”的原則。王保樹教授認(rèn)為，這次公司法修改的一大特點是放松管制，尊重公司的自治。其主要表現(xiàn)是：(1)強(qiáng)調(diào)股東在決定公司重大事項中的地位。如不再直接規(guī)定轉(zhuǎn)投資的限額，而是由公司章程規(guī)定相關(guān)決定者與相關(guān)程序。對于公司對他人擔(dān)保也采用了同樣的態(tài)度。(2)重視公司章程作為自治法在調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系中的地位與作用。27比照之后，可見一斑。因此，在理解時我們傾向于認(rèn)為，應(yīng)基于新公司法第16條第2款的規(guī)定適用于有限責(zé)任公司、股份有限公司以及國有獨資公司三種類型的公司，不能把對上市公司的較為嚴(yán)格和規(guī)范的要求均適用于該三類公司，應(yīng)有所區(qū)別。總體而言，董事會享有決議為公司股東擔(dān)保的職權(quán)，只是這種職權(quán)的權(quán)源和權(quán)限可因或公司章程規(guī)定不同而有所區(qū)別而已。page
綜合以上三個方面，我們認(rèn)為，董事會決議為公司股東擔(dān)保的行為，并不違反新公司法第16條第2款的規(guī)定而當(dāng)然無效。
四.認(rèn)定董事會決議為公司股東擔(dān)保效力的幾種具體情況
認(rèn)定董事會決議為公司擔(dān)保的效力，其實質(zhì)屬決議程序方面的內(nèi)容。如果董事會決議內(nèi)容上違法或違反公司章程，則應(yīng)按新公司法第22條的規(guī)定，認(rèn)定其無效。本文對此不展開討論。下面僅就董事會議決事項進(jìn)行分析。
(一)經(jīng)股東會或股東大會追認(rèn)的擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。根據(jù)新公司法第37條、第67條、第99條的規(guī)定，有限責(zé)任公司、股份有限公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)是公司股東會或股東大會，國有獨資公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)是國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)。從公司法理論上講，股東(大)會、國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)是公司的最高決策機(jī)關(guān)，公司董事會是股東 (大)會、國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)決議、事務(wù)、業(yè)務(wù)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是由股東選舉產(chǎn)生或國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)委派的、對內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)、對外代表公司的常設(shè)機(jī)構(gòu)。兩者相互獨立，性質(zhì)、職權(quán)、責(zé)任也不同。根據(jù)民法通則第66條、合同法第48條的規(guī)定，執(zhí)行機(jī)構(gòu)董事會的決議如被公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)追認(rèn)，可以認(rèn)定為有效。
(二) 股東會或股東大會、國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)授權(quán)決議的擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。董事會按公司權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)作出決議行為，董事會是公司權(quán)力機(jī)關(guān)的代理機(jī)關(guān)。根據(jù)民法通則第63條的規(guī)定，董事會行為的責(zé)任由授權(quán)人承擔(dān)，故可認(rèn)定董事會決議行為有效。
(三) 根據(jù)公司章程規(guī)定，董事會決議為公司股東提供的擔(dān)保，也應(yīng)認(rèn)定有效。公司章程是公司的“憲法”。它是指公司組織及規(guī)范、對公司性質(zhì)、宗旨、經(jīng)營范圍、組織機(jī)構(gòu)、活動方式、權(quán)利義務(wù)分配等內(nèi)容進(jìn)行記載的基本文件。它是公司成立的行為要件，對內(nèi)管理的依據(jù)，對外的信譽(yù)證明。28公司章程是公司內(nèi)部契約，是當(dāng)事人就公司重大事項的預(yù)想，根據(jù)實際情況通過多輪反復(fù)協(xié)商達(dá)成的實現(xiàn)其利益最大化的妥協(xié)，包含著決定公司今后發(fā)展方向和權(quán)利分配等重大事項;是公司設(shè)立的必要條件，公司登記機(jī)關(guān)將章程的審查作為登記公司的重要前提，有理由得到尊重。29新公司法按照尊重公司自治的原則，在原公司法規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了10處公司章程可以另行作出規(guī)定的規(guī)則，大大突出了公司章程的地位。其中就包括了公司章程可以規(guī)定董事會“其他職權(quán)”。這就為除股東會或股東大會之外，由董事會決議為股東擔(dān)保提供了可能。
關(guān)于為公司股東擔(dān)保是否要依公司章程規(guī)定進(jìn)行的問題上，新公司法第16條第2款的規(guī)定不同于第1款，即少了“依公司章程的規(guī)定”的內(nèi)容。所以，關(guān)于公司章程在公司為股東擔(dān)保的事項中的作用，就產(chǎn)生了不同理解。一種理解是，由于第1款規(guī)定公司為他人擔(dān)保要“依公司章程規(guī)定”，從上下文義的聯(lián)系上看，公司為股東擔(dān)保也應(yīng)依公司章程規(guī)定進(jìn)行。另一種理解是，公司章程不能作為決議的前提條件。或者說，股東會或股東大會決議時可以不受公司章程規(guī)定的約束，公司章程有無規(guī)定“為公司股東擔(dān)?！?，均不影響公司股東會或股東大會決議。因為公司章程的規(guī)定是股東會或股東大會行使權(quán)力的基礎(chǔ)性依據(jù)，法條沒有規(guī)定，即表明對股東會或股東大會行使權(quán)力沒有設(shè)置限制條件。法條區(qū)別規(guī)定的意義也在這里。我們認(rèn)同第二種理解。page
那么，董事會決議為公司股東擔(dān)保是否也可這樣操作?根據(jù)新公司法第47條、第109條的規(guī)定，如公司章程有規(guī)定董事會可決議公司為股東擔(dān)保事項，那就要依照公司章程進(jìn)行。新公司法第16條第2款規(guī)定并無否定公司章程授予董事會這種職權(quán)。這與股東會或股東大會決議的不同。公司章程的規(guī)定即成為董事會決議的權(quán)源和條件。按照公司章程規(guī)定董事會決議該事項，可認(rèn)定該行為有效。
(四) 董事會自主決議為公司股東提供擔(dān)保。如果公司章程沒有規(guī)定董事會有決議為公司股東擔(dān)保的職權(quán)，我們可稱之為董事會自主決議。一種情況是公司不設(shè)董事會，股東會與董事會機(jī)構(gòu)混同，如國有獨資企業(yè)，董事會即為公司權(quán)利機(jī)構(gòu)，如無其他導(dǎo)致無效的情形，其決議當(dāng)然有效。另一種情況是，不存在機(jī)構(gòu)混同的情況。對該行為效力的認(rèn)定，從總體看，沒有禁止董事會有效決議為其股東提供擔(dān)保，原則上該行為有效。但我們要注意到新公司法第16條第2款規(guī)定的特殊性。如上文分析，該款規(guī)定涉及到關(guān)聯(lián)交易。因此，這要從公司所擔(dān)保的“股東”入手，區(qū)別分析認(rèn)定。
1、 董事會決議公司為一般股東擔(dān)保行為的效力。在董事會中心主義公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會是公司的核心。根據(jù)“效率優(yōu)先，兼顧公平”公司法的原則，為對公司及其他利益相關(guān)者利益沒有重大影響的公司股東提供擔(dān)保，可以由董事會決議。股份有限公司更是有必要這樣。這才能提高效率，以適應(yīng)市場競爭的需要。董事會這樣的決議可以認(rèn)定為有效。為確保董事會公正行使權(quán)力，在司法審查認(rèn)定行為效力時，可以責(zé)成當(dāng)事人提供規(guī)范的決議文件，包括決議過程記錄、董事的簽名、決議結(jié)論等。
2、 董事會決議為控股股東提供擔(dān)保行為的效力。規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的重點是控股股東、實際控制人、董事等高級行政管理人員。如果控股股東操縱董事會，使董事會作出為其擔(dān)保的決議，損害其他股東的合法權(quán)益，司法審查該決議效力時，可以此非公司的真實意思表示為由確認(rèn)其無效。也就是說一方面要按新公司法第217條第2項的規(guī)定，認(rèn)定控股股東;更重要的是要認(rèn)定該控股股東有無實施操縱董事會的行為。股份有限公司尤其是上市公司更要注意審查。受害股東也可按照新公司法第22條的規(guī)定，行使撤銷權(quán)。除此之外，如無其他導(dǎo)致行為無效的情形，我們還是認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定其為有效行為。
對董事會決議為公司實際控制人提供擔(dān)保行為效力的認(rèn)定，與上述原則相同。
因此，對本文開頭討論的案例，按照新公司法適用的司法解釋(一)第1條、第2 條的規(guī)定，應(yīng)適用原公司法規(guī)定來解決。由于原公司法對董事會決議為公司股東擔(dān)保行為沒有規(guī)定，可以參照新公司法第16條第2、3款的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。該案中，沒有證據(jù)證明控股股東A公司操縱B公司董事會決議，因此B公司董事會即公司權(quán)力機(jī)構(gòu)的決議是有效的。page
1 見吳慶寶《公司互保且已披露應(yīng)按有效處理》，載2006年5月20日。
2 見張衛(wèi)紅、詹強(qiáng)華《中國工商銀行永定縣支行與永定縣建村工業(yè)公司、永定縣東新礦業(yè)有限公司借款合同案》，發(fā)表于鄭偉主編《民商事典型案例精選》，人民法院出版社，2005年4月第1版，第86-94頁。
3 見《中華人民共和國公司法》第十六條。
4 見陳忠儀、俞巍著：《公司違反規(guī)定為股東借款提供的擔(dān)保無效》，載2006年4月24日《人民法院報》第4版。
5 修訂前的《中華人民共和國公司法》第一百二十三條第二款規(guī)定：“本法第五十七第至第六十三條有關(guān)不得擔(dān)任董事、經(jīng)理的規(guī)定以及董事、經(jīng)理義務(wù)、責(zé)任的規(guī)定，適用于股份有限公司的董事、經(jīng)理?！钡诙僖皇臈l第三款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入收歸公司所有。情節(jié)嚴(yán)重的，由公司給予處分?！?/p>
6 見范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年8月第二版，第184-187頁。
7 見陳忠儀、俞巍著：《公司違反規(guī)定為股東借款提供的擔(dān)保無效》，載2006年4月24日《人民法院報》第4版。
8 見蔡暉著：《新公司法對公司擔(dān)保的規(guī)范》，載2006年5月21日 9 見中國青年報：《專家解讀：新《公司法》充分體現(xiàn)公司各方利益》，載2006年5月21日
10 見王保樹著：《關(guān)鍵是理解新公司法的精神》，載2006年5月18日
11見蔡暉著：《新公司法對公司擔(dān)保的規(guī)范》，載2006年5月21日
12 見唐曉東著：《論上市公司的關(guān)聯(lián)交易》，載2006年5月21日
13 見陳潔著：《論關(guān)聯(lián)交易效力確定中的司法審查》，發(fā)表于《人民司法》，2003第6期，第41-46頁。
14見董安生著：《關(guān)聯(lián)企業(yè)與關(guān)聯(lián)交易的控制》(演講稿)，載2006年5月21日
15 見陳潔著：《論關(guān)聯(lián)交易效力確定中的司法審查》，發(fā)表于《人民司法》，2003年第6期，第41-46頁。page
16 見蔡暉著：《新公司法對公司擔(dān)保的規(guī)范》，載2006年5月21日。
17 見李永軍著：《合同法》，出版社，2005年7月第二版，第435-437頁。
18 見王利明著：《合同法新問題研究》，中國社會科學(xué)出版社，2003年4月第一版，第318-323頁。
19 見范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年8月第二版，第164-168頁。
20 見劉莉霞著：《董事會中心主義的公司治理模式及公司機(jī)關(guān)的權(quán)力制衡》，載2006年5月20日
21 見張衛(wèi)紅、詹強(qiáng)華著《中國工商銀行永定縣支行與永定縣建村工業(yè)公司、永定縣東新礦業(yè)有限公司借款合同案》，發(fā)表于鄭偉主編《民商事典型案例精選》，人民法院出版社，2005年 4月第 一版，第90頁。
22 見董安生著：《關(guān)聯(lián)企業(yè)與關(guān)聯(lián)交易的控制》(演講稿)，載2006年5月21日
23 見唐曉東著：《論上市公司的關(guān)聯(lián)交易》, 載2006年5月21日
24 見陳潔著：《論關(guān)聯(lián)交易效力確定中的司法審查》，發(fā)表于《人民司法》，2003年第6期，第41-46頁。
25 見吳劍平著：《 試論關(guān)聯(lián)交易及其規(guī)范》，載2006年5月21日
26 有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)分別立法。見甘培忠、曹麗麗著：《我國公司法體系的重構(gòu) 》，載 2006年5月21日
27見王保樹著：《關(guān)鍵是理解新公司法的精神》，載2006年5月18日
28 見劉志文著：《論公司章程》，發(fā)表于梁慧星主編，《民商法論叢》(第6卷)，出版社出版，1997年4月第一版，第 194-213頁。
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