避風(fēng)港原則和紅旗標(biāo)準(zhǔn)概念與法律規(guī)定
避風(fēng)港原則和紅旗標(biāo)準(zhǔn)概念與法律規(guī)定
避風(fēng)港原則（Safe Harbor Rules）是指，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（Internet Servicd Provider，ISP）僅提供傳輸、存儲和搜索等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，不制作網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容，當(dāng)侵權(quán)案件發(fā)生時，侵權(quán)內(nèi)容既不在ISP的服務(wù)器上存儲，又沒有被權(quán)利人告知哪些內(nèi)容涉嫌侵權(quán)應(yīng)該刪除，則1SP不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果ISP被告知侵權(quán)，則有及時刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)，簡單來說即是“通知+刪除”?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第三十六條第二款即該原則的具體體現(xiàn)：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>
紅旗標(biāo)準(zhǔn)（Red FlagTest）作為避風(fēng)港原則的例外，指的是當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生后，若侵權(quán)行為本身顯而易見，就如紅旗一般飄揚在半空中，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商卻如同鴕鳥一般當(dāng)作沒看到，并不對其作出刪除等處理行為，則即使權(quán)利人未向其發(fā)出通知要求刪除侵權(quán)內(nèi)容，也視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商已經(jīng)知道該侵權(quán)事實且構(gòu)成共同侵權(quán)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第三款對此也有所體現(xiàn)：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”
1995年美國宗教技術(shù)中心訴Netcom在線通信服務(wù)公司一案，是美國法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否侵權(quán)的權(quán)威經(jīng)典案例之一，具有重要意義。①該案的大致情況是：美國宗教技術(shù)中心發(fā)現(xiàn)Dennis Erlich通過Netcom的設(shè)備將告的作品貼在其BBS（Bulletin Board System）電子論壇中，而Tom Klemesrud是Dennis En lich的電子論壇經(jīng)營者，原告起訴Dennis Erlich 要求停止侵權(quán)，Dennis Erlich沒有理會，原告轉(zhuǎn)而要求經(jīng)營BBS的TomKlemesrud及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商Netcom將Dennis Erlich的爭議侵權(quán)作品從網(wǎng)絡(luò)上刪除。兩個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)為他們不可能事先預(yù)測到電子論壇的內(nèi)容，且原告沒有證明其對爭議侵權(quán)作品享有著作權(quán)，所以不負(fù)法律責(zé)任。法院最終認(rèn)定Dennis Erlich將原告享有著作權(quán)作品再現(xiàn)在其論壇上屬于復(fù)制行為，屬于直接侵權(quán)；而Netcom和Tom Klemesrud僅僅提供復(fù)制設(shè)備、其執(zhí)行的程序使作品自動且固定地在網(wǎng)絡(luò)上形成暫時性復(fù)制，這與Dennis Erlich實施的復(fù)制行為不同，因而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者Netcom和Tom Klemesrud 既不負(fù)直接侵權(quán)責(zé)任也不負(fù)替代侵權(quán)責(zé)任。該判決即是避風(fēng)港原則的雛形。
美國于1998年制定了《數(shù)字千年版權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Aes of1998DMCA）、避鳳港原則及紅旗標(biāo)準(zhǔn)被美國的立法確立。DMCA第五百一十二條（e）款（避風(fēng)港原則）對服務(wù)商對其系統(tǒng)上的網(wǎng)址（或其他信息儲存庫）載有侵權(quán)材料的責(zé)任規(guī)定了限制。該限制適用于在用戶指示下的存儲。但適用此限制、必須符合下列條件：①服務(wù)商不具備對侵權(quán)行為所需要的認(rèn)知水平。②如果服務(wù)商有權(quán)利和能力對侵權(quán)行為進行控制，它必須沒有直接從侵權(quán)行為中獲得經(jīng)濟利益。③在收到聲稱侵權(quán)的適當(dāng)告知后，服務(wù)商必須迅速撤下或阻擋材料的訪問入口。第五百二十一條款（紅旗標(biāo)準(zhǔn)）規(guī)定：無論是發(fā)出告知或相反告知書。如果是在明知的情況下對材料進行錯誤描述都會受到懲罰。任何人在明知的情況下誤示材料是侵權(quán)或材料是被錯誤地除去或阻擋，都要承擔(dān)由此給被訴稱的侵權(quán)者、版權(quán)所有者或其許可人，或服務(wù)商造成的損失（包括訴訟費用和律師費）。
避風(fēng)港原則在美國確立后，影響巨大，相繼被許多國家借鑒和采用，我國立法上也逐步吸收了這一原則。我國最早形成避風(fēng)港原則的雛形出現(xiàn)在2000年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋）該解釋第四條（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第一百三十條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任）和第五條（提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任）規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在何種情況下承擔(dān)責(zé)任。在該解釋的第五條中真正涉及避風(fēng)港原則的適用條件是在該條的后半句，在“或者”之后即“經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的”，前半句“明知”的情況下嚴(yán)格來說是借鑒了DMCA紅旗標(biāo)準(zhǔn)。
2005年4月29日國家版權(quán)局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》第十二條規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不承擔(dān)行政法律責(zé)任的兩種情況：第一種是權(quán)利人沒有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知侵權(quán)事實，第二種是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施移除了相關(guān)內(nèi)容。
2006年國務(wù)院頒布了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，該條例的公布被我國很多學(xué)者認(rèn)定是避風(fēng)港原則在我國的正式確立。條例關(guān)于避風(fēng)港原則的適用主要包括兩大方面：第一，條例詳盡規(guī)定了侵權(quán)糾紛的“通知刪除”程序，建立了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的避風(fēng)港規(guī)則。該條例從第十四條到第十七條規(guī)定了權(quán)利人的通知程序、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刪除和告知程序、服務(wù)對象的通知恢復(fù)程序以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的恢復(fù)程序。第二，條例第二十二條和第二十三條規(guī)定了兩類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以依通知刪除程序而免責(zé)，分別是提供信息存儲空間和提供搜索或鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。
2009年我國頒布了《侵權(quán)責(zé)任法》該法第三十六條第二款反向規(guī)定了避風(fēng)港原則的內(nèi)容。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知未移除侵權(quán)內(nèi)容的責(zé)任。這種規(guī)定在“通知+刪除”模式的范圍之內(nèi)，是避風(fēng)港原則的體現(xiàn)。該法第三十六條第三款則是紅旗標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)。
2014年10月份，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，該司法解釋對權(quán)利人發(fā)出的“通知”做了詳盡的規(guī)定，“通知”的有效條件有三個：第一，通知人的姓名（名稱）和聯(lián)系方式；第二，要求采取必要措施的網(wǎng)絡(luò)地址或者足以準(zhǔn)確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息；第三，通知人要求刪除相關(guān)信息的理由。相比于之前頒布的司法解釋而言，對“通知”予以詳盡規(guī)定使得避風(fēng)港原則具有較強的可操作性。