電信及互聯(lián)網(wǎng)法律問題之網(wǎng)絡(luò)催生的新型不正當(dāng)競爭行為

電信及互聯(lián)網(wǎng)法律問題之網(wǎng)絡(luò)催生的新型不正當(dāng)競爭行為

網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為是伴隨網(wǎng)絡(luò)環(huán)境而產(chǎn)生的新型不正當(dāng)競爭行為，在我國1993年頒布《反不正當(dāng)競爭法》時，國際互聯(lián)網(wǎng)的雛形剛剛建立，立法者不可能預(yù)見并規(guī)定各類伴隨互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展而產(chǎn)生的新型不正當(dāng)競爭行為，同時這此新形不正當(dāng)競爭行為與傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為有很大區(qū)別，也很難納入當(dāng)時的競爭法體系中的某個具體種類中。

雖然新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為在《反不正當(dāng)競爭法》修訂前未能納入法律進(jìn)行規(guī)制，但相關(guān)違背誠實信用原則的互聯(lián)網(wǎng)競爭行為還是層出不窮。民事訴訟奉行的是“不告不理、有告必理”原則，在《反不正當(dāng)競爭法》修訂前，由于沒有明確的法律適用依據(jù)，大量新型不正當(dāng)競爭案件起訴到人民法院，人民法院不得不主要靠適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條關(guān)于市場交易基本原則以及不正當(dāng)競爭的定義（即“兜底條款”）作為判案的依據(jù)。雖然這種不得已的處理方式也可以對個案作出相對合理的裁判，但是經(jīng)營者的行為需要依靠法律的指引，并根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行風(fēng)險評估和預(yù)測，經(jīng)營者無法根據(jù)抽象、模糊的法律基本原則從事活動。而且我國不是判例法體系，法院根據(jù)法律原則就個案作出的判決雖有一定的指引和借鑒作用，但并不能直接適用于其他案件，在沒有明確法律依據(jù)的情況下，法律理論和業(yè)務(wù)能力稍有欠缺的法官是很難根據(jù)法律原則作出公正、合理判決的。

顯然國家也注意到了這個問題，在《反不正當(dāng)競爭法》的修訂中增加了互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)修訂后《反不正當(dāng)競爭法》第十二條的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為主要包括如下幾類：

網(wǎng)絡(luò)鏈接不正當(dāng)競爭行為、網(wǎng)絡(luò)流量劫持不正當(dāng)競爭行為、網(wǎng)絡(luò)攻擊不正當(dāng)競爭行為以及惡意不兼容及誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的不正當(dāng)競爭行為。

1、網(wǎng)絡(luò)攻擊不正當(dāng)競爭行為。

網(wǎng)絡(luò)攻擊是指利用網(wǎng)絡(luò)存在的漏洞和安全缺陷對網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的硬件、軟件及其系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)進(jìn)行的攻擊。網(wǎng)絡(luò)攻擊的目的是使被攻擊方的服務(wù)器崩潰或癱瘓造成用戶無法訪問被攻擊的服務(wù)器，從而達(dá)到破壞或打擊競爭對手的目的。

根據(jù)《刑法》第二百八十六條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。利用黑客等技術(shù)實施的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為屬于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

利用短時間集中訪問進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)攻擊，由于本身對計算機(jī)系統(tǒng)沒有明顯的破壞性。較難被認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪行為。但是如果有預(yù)謀的短時間大量數(shù)據(jù)集中訪問，確實會造成網(wǎng)絡(luò)擁堵，甚至導(dǎo)致被訪問服務(wù)器癱瘓，嚴(yán)重影響用戶的正常訪問，從而達(dá)到打擊競爭對手的目的。這種行為是明顯違反《反不正當(dāng)競爭法》的第二條誠實信用原則的，屬于不正當(dāng)競爭行為。如著名的8848訴百度網(wǎng)絡(luò)攻擊案，雖然由于原告不能證明涉案攻擊行為具有特定性、排他性、唯一性，不能證明百度實施了該網(wǎng)絡(luò)攻擊行為，因而被法院判決駁回了訴訟請求。①但是法院已確認(rèn)8848網(wǎng)站受到來自百度聯(lián)盟網(wǎng)站大量的非正常訪問，造成其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的非正常訪問現(xiàn)象，如果8848能夠證明該非正常訪問就是百度實施的，法院判決百度構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并承擔(dān)責(zé)任的可能性還是很大的。

2、惡意不兼容及誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的不正當(dāng)競爭行為。

工業(yè)和信息化部《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第五條規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得惡意對其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)或者產(chǎn)品實施不兼容，不得惡意修改或者欺騙、誤導(dǎo)、強(qiáng)迫用戶修改其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)或者產(chǎn)品參數(shù)，侵犯其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者合法權(quán)益。