公司提起訴權(quán)的決策主體和程序可在公司章程中規(guī)定

公司提起訴權(quán)的決策主體和程序可在公司章程中規(guī)定

閱讀提示

2017年9月16日，寧夏新日恒力鋼絲繩股份有限公司（以下簡稱“新日恒力公司”）發(fā)布《涉及重大仲裁公告》，稱博雅干細(xì)胞科技有限公司（以下簡稱“博雅干細(xì)胞公司”）因與其發(fā)生借款合同糾紛，已向上海仲裁委員會(huì)提起仲裁申請(qǐng)，要求新日恒力公司返還借款 8000 萬元及利息。

事實(shí)上，新日恒力公司于 2015年以現(xiàn)金方式收購博雅干細(xì)胞公司 80%的股權(quán)博雅干細(xì)公司成為新日恒力公司的控股子公司。因此，本案仲裁實(shí)際上是子公司訴上市母公司。

上海證券交易所也迅速對(duì)此事予以關(guān)注，并于 2017年9月18日對(duì)新日恒力公司提起了問詢。簡而言之，上交所的問題是：誰決定了博雅干細(xì)胞公司申請(qǐng)仲裁？2015年收購后，新日恒力公司是否取得了博雅干細(xì)胞公司的控制？現(xiàn)在又是否失去了對(duì)博雅干細(xì)胞公司的控制？

新日恒力公司于 2017年9月30日進(jìn)行了回復(fù)：2015年收購后，新日恒力公司控制了博雅干細(xì)胞公司的股東會(huì)、董事會(huì)，但由于收購時(shí)簽訂的協(xié)議條款中，新日恒力公司未對(duì)博雅干細(xì)胞公司的管理層人員進(jìn)行調(diào)整。而博雅干細(xì)胞公司的章程未特別規(guī)定提起訴訟仲裁屬于股東會(huì)或董事會(huì)的職權(quán)，因此應(yīng)屬于管理層決策事項(xiàng)公司總經(jīng)理許某電話安排該工作人員在《仲裁申請(qǐng)書》上加蓋公司公章，因此才有了子公司訴母公司的神奇一幕。

筆者認(rèn)為，通過新日恒力公司的回復(fù)可以看出：控制股東會(huì)、董事會(huì)不代表控制了子公司。作為持股 80%的大股東，新日恒力公司的失誤至少有兩點(diǎn)：一是沒管住公章，公章還由小股東控制；二是公司章程未對(duì)提起訴訟仲裁的決定主體進(jìn)行明確規(guī)定，這才引發(fā)了子公司訴母公司并被上交所問詢的尷尬局面。

對(duì)于公章的管理，我們曾多次撰文提出意見，本文不再贅述；本文將主要針對(duì)第二個(gè)問題，即公司章程應(yīng)如何規(guī)定提起訴訟仲裁的決定主體提出建議，希望新日恒力公司的尷尬不要在其他公司重復(fù)上演。

章程研究文本

筆者查閱了上百家公司章程，各章程中凡涉及訴訟或仲裁的條款，均系關(guān)于公司發(fā)生爭議時(shí)解決途徑的規(guī)定，但無一章程針對(duì)訴訟或仲裁的決策主體和程序進(jìn)行具體規(guī)定。例如：

《中信銀行股份有限公司章程》（2017年9月版）

第三百二十條第一款 境外上市股份股東與公司之間，基于本章程、《公司法）及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)發(fā)生的與公司事務(wù)有關(guān)的爭議或者權(quán)利主張，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將此類爭議或者權(quán)利主張?zhí)峤恢俨媒鉀Q。

《森特士興集團(tuán)股份有限公司章程》（2017年9月版）

第一百三十三條第五款規(guī)定 公司若與普通股份之間發(fā)生爭議，可提交仲裁或提起訴訟。

公司法和相關(guān)規(guī)定

《公司法》也未明確規(guī)定訴訟或仲裁的決策主體，其第三十七條列舉的股東會(huì)職權(quán)及第四十六條列舉的董事會(huì)職權(quán)均不包括“決定提起訴訟、仲裁”。

《公司法》

第三十七條 股東會(huì)行使下列職權(quán)：

（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃；

（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；

（三）審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告；

（四）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的報(bào)告；

（五）審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

（六）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

（七）對(duì)公司增加或者減少注冊資本作出決議；

（八）對(duì)發(fā)行公司債券作出決議；

（九）對(duì)公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

對(duì)前款所列事項(xiàng)股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會(huì)會(huì)議，直接作出決定，并全體股東在決定文件上簽名、蓋章。

第四十六條  董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

（一）召集股東會(huì)會(huì)議，并向股東會(huì)報(bào)告工作；

（二）執(zhí)行股東會(huì)的決議；

（三）決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；

（四）制定公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

（五）制定公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

（六）制定公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；

（七）制定公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；

（八）決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；

（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

專家分析

一、各公司章程未規(guī)定訴訟或仲裁決策主體和程序的原因

1.針對(duì)一些不涉及公司重大利益的爭議，公司管理層在進(jìn)行適當(dāng)討論后，即可作出訴訟或仲裁的決策，無須進(jìn)行董事會(huì)討論，或召開股東會(huì)。因此，公司章程不對(duì)涉及訴訟、仲裁事項(xiàng)特別規(guī)定，可以保證公司決策的靈活性，方便公司管理層根據(jù)需要適時(shí)提起訴訟或仲裁。

2.即使公司管理層未經(jīng)充分討論即作出訴訟或仲裁的決策，由于訴訟具有司法的公正性，仲裁雖屬于非司法機(jī)構(gòu)，也是由具有公認(rèn)地位的第三人進(jìn)行的雙方自愿性公斷。因此，即使管理層擅自提起訴訟或仲裁，對(duì)具體案件中涉及的公司實(shí)體利益并無重大影響。

二、對(duì)于特定事項(xiàng)，公司章程有對(duì)訴訟或仲裁決策主體和程序進(jìn)行規(guī)定的必要以上述新日恒力公司所遭遇的尷尬為例，小股東控制了公司管理層，小股東通過直接提起仲裁的方式向大股東發(fā)難，雖然表面上雙方系借款合同糾紛，但子公司訴母公司必有其深層原因，實(shí)質(zhì)上很可能是股東間產(chǎn)生嫌隙已久，甚至是各方在對(duì)公司控制權(quán)進(jìn)行爭奪。

小股東作為管理層以公司名義對(duì)大股東提起訴訟，固然增加了小股東的權(quán)利救濟(jì)途徑。但對(duì)于大股東而言，失去了在公司內(nèi)部以股東會(huì)資本多數(shù)、董事會(huì)人頭多數(shù)決策的權(quán)利，而只能被動(dòng)通過司法途徑解決爭議，這是大股東不愿看到的局面而改變這種局面的辦法，可以是收回公章（小股東被收回公章后即無法提起訴訟件裁），也可以直接在公司章程中規(guī)定提起訴訟或仲裁的決策主體或決策程序，將該條款規(guī)定的權(quán)力賦予公司股東會(huì)或董事會(huì)

筆者建議，對(duì)于業(yè)務(wù)類型較為簡單、不易發(fā)生訴訟仲裁的公司，不妨在公司章程中直接規(guī)定公司提起的全部訴訟或仲裁均需經(jīng)股東會(huì)（或董事會(huì)）同意。對(duì)于易發(fā)生各類訴訟仲裁案件的大型公司，公司章程可規(guī)定如訴訟或仲裁的提起涉及公司的重大利益，或間接影響公司今后的運(yùn)營和發(fā)展，或存在其他重要事由時(shí)，應(yīng)由股東會(huì)或董事會(huì)決定是否提起訴訟或仲裁。

章程條款設(shè)計(jì)建議

鑒于《公司法》和《上市公司章程指引》規(guī)定的董事會(huì)職責(zé)“決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置”與“訴訟或仲裁的決策主體和程序”存在一定的關(guān)聯(lián)或包含關(guān)系。結(jié)合筆者辦理有關(guān)公司法律顧問業(yè)務(wù)、公司訴訟業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，提出如下建議：

為避免管理層擅自作出決定導(dǎo)致任意訴訟或仲裁使得公司利益受損，當(dāng)訴訟或仲裁的提起涉及公司的重大利益，或間接影響公司今后的運(yùn)營和發(fā)展，或存在其他重要事由時(shí)，公司可選擇在章程中規(guī)定由董事會(huì)進(jìn)行訴訟或仲裁決策，并按照董事會(huì)的表決程序進(jìn)行最終決策。

公司章程條款實(shí)例

公司提起以下訴訟或仲裁，應(yīng)由董事會(huì)決定

（一）發(fā)生爭議的標(biāo)的額達(dá)到某數(shù)額或比例以上；

（二）公司提起訴訟或仲裁的對(duì)象是與本公司之間存在母子關(guān)系或其他控制關(guān)系的另一方；

（三）公司提起訴訟或仲裁的對(duì)象為公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員等其他關(guān)系公司重大利益的另一方。

上述類型的訴訟或仲裁案件的提起未經(jīng)公司董事會(huì)決定的，董事會(huì)有權(quán)決定撤回起訴或撤回仲裁申請(qǐng)。

延伸閱讀

寧夏新日恒力鋼絲繩股份有限公司《關(guān)于對(duì)新日恒力有關(guān)子公司博雅干細(xì)胞申請(qǐng)仲裁事項(xiàng)的問詢函》的回復(fù)公告

一、博雅干細(xì)胞申請(qǐng)仲裁事項(xiàng)所履行的決策程序及決策主體。

回復(fù)：根據(jù)公司收到的《仲裁申請(qǐng)書》，本次仲裁事項(xiàng)申請(qǐng)人為博雅干細(xì)胞，并加蓋了博雅干細(xì)胞的公章。

《博雅干細(xì)胞公司章程》第八條 股東會(huì)由全體股東組成，是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，行使下列職權(quán)……第三十三條董事會(huì)行使下列職權(quán)……

根據(jù)上述規(guī)定，訴訟仲裁事項(xiàng)不屬于必須經(jīng)博雅干細(xì)胞董事會(huì)、股東會(huì)審議通過才能實(shí)施的事項(xiàng)，應(yīng)屬于管理層決策事項(xiàng)。

公司已于 2017年9月21日致函博雅干細(xì)胞及總經(jīng)理許某，要求管理層說明“博雅干細(xì)胞申請(qǐng)仲裁事項(xiàng)所履行的決策程序及決策主體”的相關(guān)情況。同時(shí)，公司總經(jīng)理陳某及獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問相關(guān)人員于 2017年9月22日到達(dá)博雅干細(xì)胞現(xiàn)場對(duì)博雅干細(xì)胞申請(qǐng)仲裁事項(xiàng)約談博雅干細(xì)胞相關(guān)人員。經(jīng)核查，博雅干細(xì)胞公司公章由李某和一名工作人員共同管理，許某電話安排該工作人員在《仲裁申請(qǐng)書》上加蓋公司公章。

關(guān)于博雅干細(xì)胞要求公司償還借款糾紛一事，許某曾征求過博雅干細(xì)胞所有董事的意見，所有董事表示可以通過司法程序解決。但就本次博雅干細(xì)胞要求提前歸還公司借款申請(qǐng)仲裁一事未征求相關(guān)董事意見，也未提交董事會(huì)審議。

二、公司于2015年以現(xiàn)金方式收購博雅干細(xì)胞80%的股權(quán)，博雅干細(xì)胞成為公司的控股子公司。請(qǐng)公司補(bǔ)充披露在收購?fù)瓿珊髮?duì)博雅干細(xì)胞實(shí)施了哪些整合措施，是否實(shí)現(xiàn)了對(duì)收購標(biāo)的的控制，并核實(shí)目前是否已對(duì)博雅干細(xì)胞失去了控制。

回復(fù)：收購?fù)瓿珊蠊緦?duì)博雅干細(xì)胞實(shí)施了以下整合措施：

1. 公司于 2015年以現(xiàn)金方式收購博雅干細(xì)胞80%的股權(quán)，2015年12月17日完成了工商變更。

2.修訂博雅干細(xì)胞公司章程。修改后的博雅干細(xì)胞公司章程約定：“公司董事會(huì)5 人，寧夏新日恒力鋼絲繩股份有限公司推薦3人，許某推薦 1人，無錫新融合投資有限公司（有限合伙）推薦1人，并經(jīng)股東會(huì)選舉產(chǎn)生”；“公司不設(shè)監(jiān)事會(huì)設(shè)監(jiān)事1名，由寧夏新日恒力鋼絲繩股份有限公司推薦并由股東會(huì)選取產(chǎn)生，監(jiān)事對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)”；“股東會(huì)作出普通決議須經(jīng)代表全部表決權(quán)的 1/2 以上股東同意通過；股東會(huì)會(huì)議作出特別決議須經(jīng)代表全部表決權(quán)的 2/3 以上股東同意通過”；“董事會(huì)有1/2 以上董事出席方為有效。董事會(huì)決議 1/2 以上的董事同意方可通過，除非本章程另有規(guī)定?！?/p>

3.2015年12月13日博雅干細(xì)胞 2015年臨時(shí)股東會(huì)審議通過了《關(guān)于修改公司章程的議案》《關(guān)于公司董事會(huì)提前進(jìn)行換屆選舉的議案》《關(guān)于選舉公司監(jiān)事的議案》，公司完成了對(duì)博雅干細(xì)胞章程的修改及董事的選派。根據(jù)公司與許某簽署的《業(yè)績承諾及補(bǔ)償協(xié)議》第七條約定：“承諾期內(nèi)，雙方應(yīng)維持標(biāo)的公司及其下屬子公司的高級(jí)管理層、核心技術(shù)人員、主營業(yè)務(wù)及會(huì)計(jì)政策的穩(wěn)定，不與現(xiàn)狀發(fā)生重大變更”。鑒于上述，公司未對(duì)博雅干細(xì)胞管理層人員進(jìn)行調(diào)整。

4.公司根據(jù)內(nèi)控基本規(guī)范等相關(guān)制度要求各控股子公司根據(jù)《內(nèi)控管理制度匯編》（上、下冊）、《內(nèi)部控制手冊》及《內(nèi)部控制評(píng)價(jià)管理制度》的要求完善部分內(nèi)控制度并進(jìn)行內(nèi)部控制自我評(píng)價(jià)，博雅干細(xì)胞 2016年按照?qǐng)?zhí)行。

鑒于上述，公司認(rèn)為收購?fù)瓿珊蠊就ㄟ^上述措施實(shí)現(xiàn)了對(duì)博雅干細(xì)胞的控制。

截至本回復(fù)日，公司持有博雅干細(xì)胞80%股權(quán)，并向博雅干細(xì)胞選派了 3 名董事。公司行使股東權(quán)利及通過選派的董事行使相關(guān)權(quán)利不存在法律障礙，公司未對(duì)博雅干細(xì)胞失去控制。為進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)博雅干細(xì)胞的控制，2017年9月27日博雅干細(xì)胞第三屆董事會(huì)第十次會(huì)議，審議更換董事長、法定代表人的議案，該議案已經(jīng)董事會(huì)審議通過，選舉董事陳某為博雅干細(xì)胞新任董事長、法定代表人。公司依法行使股東及董事相關(guān)權(quán)利，履行股東及董事相關(guān)義務(wù)，繼續(xù)加強(qiáng)對(duì)博雅干細(xì)胞的控制，積極維護(hù)公司權(quán)益。

三、請(qǐng)公司重大資產(chǎn)重組財(cái)務(wù)顧問核實(shí)重組完成后，博雅干細(xì)胞是否仍受其原大股東及實(shí)際控制人許某控制，公司對(duì)置入的資產(chǎn)是否真正完成了整合，并發(fā)表明確意見。

公司重大資產(chǎn)重組財(cái)務(wù)顧問意見：經(jīng)核查，重組完成后，新日恒力根據(jù)重組時(shí)的相關(guān)協(xié)議及實(shí)際需求對(duì)收購后的置入資產(chǎn)完成了必要的整合；新日恒力通過股東會(huì)、董事會(huì)及修改后的博雅干細(xì)胞公司章程對(duì)博雅干細(xì)胞實(shí)現(xiàn)了控制，博雅干細(xì)胞未受其原大股東及實(shí)際控制人許某控制。本財(cái)務(wù)顧問已提請(qǐng)上市公司采取措施加強(qiáng)其對(duì)博雅干細(xì)胞的控制。