公司章程可在法定范圍外確認高級管理人員的范圍

公司章程可在法定范圍外確認高級管理人員的范圍

設計要點

公司章程可將總裁助理、合規(guī)總監(jiān)等法定范圍之外的職位列為高管，也可開放式規(guī)定董事會聘任的人員為高管。

章程研究文本

《上市公司章程指引》（2016年版）

第十一條 本章程所稱其他高級管理人員是指公司的副經(jīng)理、董事會秘書、財務負責人。（注釋：公司可以根據(jù)實際情況，在章程中確定屬于公司高級管理人員的人員）

同類章程條款

筆者查閱了近百家上市公司的公司章程，發(fā)現(xiàn)對于高級管理人員范圍的條款主要可以分為以下三類：

一、 公司章程中高級管理人員范圍條款的標準版

1《上市公司章程指引》（2016年版）

第十一條  本章程所稱其他高級管理人員是指公司的副經(jīng)理、董事會秘書、財務負責人。

2《方大集團》（指該公司章程，下同）（2016年9月版）

第十一條 本章程所稱其他高級管理人員是指公司的副總裁、財務總監(jiān)、董事會秘書。

3.《深圳機場》（2016年10月版）

第十一條 本章程所稱高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務總監(jiān)、董事會秘書、財務負責人。

二、公司章程中非法定的將特定職位人員列為高級管理人員的示例

1.《珠海格力電器》（2016年版）

第十一條 本章程所稱其他高級管理人員是指公司的副總裁、董事會秘書、財務負責人、經(jīng)董事會聘任的總裁助理。

2.《東北證券》（2016年5月版）

第十一條本章程所稱其他高級管理人員是指公司的副總裁、財務總監(jiān)、合規(guī)總監(jiān)、首席風險官、董事會秘書。

3.《國元證券》（2015年4月版）

第十一條 本章程所稱其他高級管理人員是指公司的副總裁、董事會秘書、財務負責人、合規(guī)負責人以及實際履行上述職務的人員。

三、公司章程中將非法定的高級管理人員的選任分配給董事會的條款示例

1.《平安銀行》（2014年8月版）

第十一條 本行章程所稱高級管理人員是指行長、副行長、財務負責人、董事會秘書以及由董事會聘任的其他高級管理人員。

2.《申萬宏源集團》（2016年5月版）

第十一條 本章程所稱高級管理人員是指公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務總監(jiān)、董事會秘書以及其他經(jīng)董事會決議聘任的履行高級管理人員職責的人員。

3.《珠海港》（2015年9月版）

第十一條 本章程所稱其他高級管理人員是指公司副總裁、董事局秘書、財務總監(jiān)以及總裁提請董事局認定的其他高級管理人員。

公司法和相關規(guī)定

《公司法》

第二百一十六條第一款第一項 本法下列用語的含義：

（一）高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。

第二十一條 公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。

違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

第一百四十七條 董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。

董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。

第一百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為：（一）挪用公司資金；

（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；

（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；

（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；

（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）違反對公司忠實義務的其他行為。

董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。

第一百四十九條 董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

專家分析

公司高級管理人員的范圍現(xiàn)實判例中一般依據(jù)《公司法》第二百一十六條第（一）款：高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。但是高級管理人員的范圍遠不止這些，首先，在《公司法》和公司章程都沒有覆蓋的其他人員中，仍然有高級管理人員的甄別問題比如《關于中外合資經(jīng)營企業(yè)內中方干部的管理辦法》第四項規(guī)定：“由中方委派的董事長、董事和中方推薦的正、副總經(jīng)理、總工程師、總會計師、審計師等高級管理人員，應具備下列條件：......”此處規(guī)定，董事長、董事、總工程師、總會計師、審計師以及副總經(jīng)理都為高級管理人員。還有依據(jù)《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》第十六條：企業(yè)的總法律顧問也為企業(yè)的高級管理人員。其次，一些企業(yè)和事業(yè)單位的制度依據(jù)和管理體系與《公司法》規(guī)定有所不同，參照《公司法》的規(guī)定，難免有些削足適履。比如，全民所有制企業(yè)中的廠長，副廠長又該如何判定？以及企業(yè)的二層級管理人員，因部分的實際權力比第一層級的領導大，是否應被視為高級管理人員這種現(xiàn)象在事業(yè)單位中尤為突出，以科研院所為例，研究院具有法人資格，下設若干無法人資格的研究所。研究所大多具有獨立的業(yè)務領域和核算機制，其所長對于本所的自主權和業(yè)務信息肯定要強于院級領導，其是否可被視為高級管理人員呢？

筆者認為可以從四個角度判斷是否為高級管理人員：第一，法律標準，參照《勞動法》《公司法》以及相關的法規(guī)看此類人員的職務是否被法律明確列舉：第二，程序標準，分析此類人員是否被本單位經(jīng)民主程序所指定的公司章程所列舉將此類人員的判斷標準交給企業(yè)事先列明；第三，實質標準，分析此類人員所從事的工作是否能夠全面地解除用人單位的秘密信息，在“質”的層面上進行判斷；第四，工資標準，通過分析此類人員的工資水平在本企業(yè)中所處的位置，在“量”的層面上判斷。

章程條款設計建議

因為公司高管比普通員工要承擔更多的忠實勤勉義務，所以《公司法》對高級管理人員的范圍予以界定，并明確其范圍可通過公司章程來進行擴張，所以公司制定章程時可以根據(jù)具體規(guī)模大小和各崗位的職權，將必要的人員列入“高級管理人員”，例如上文所提到的合規(guī)總監(jiān)、首席風險官、財務總監(jiān)等列為高級管理人員，同時為了應對后續(xù)高級管理人員的擴編，在列出個性化職位的同時，可以以“由董事會聘任的其他高級管理人員進行兜底”。

公司章程條款實例

本章程所稱其他高級管理人員是指公司的副經(jīng)理、董事會秘書、財務負責人、xxx、xxx，以及由董事會聘任的其他高級管理人員。

延伸閱讀

裁判規(guī)則一：未經(jīng)公司章程規(guī)定及董事會聘任的人員不被視為高級管理人員。

案例一：重慶市第一中級人民法院審理重慶緯聯(lián)地產(chǎn)顧問有限公司訴被告重慶正合古麥地產(chǎn)顧問有限公司、張建軍損害公司利益責任糾紛民事判決書（2012）渝-中法民初字第00443 號認為，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第二百一十七條規(guī)定，“高級管理人員”是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。上述法條中所稱的經(jīng)理根據(jù)《公司法》的相關規(guī)定由公司董事會（股東會）決定聘任和解聘，副經(jīng)理則由公司董事會（股東會）根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或解聘。本案中，雖然原告出示的代理服務合同附件及合同審批表等證據(jù)中載明被告張建軍為原告的副總經(jīng)理，原告與被告張建軍簽訂的《酬金及業(yè)績激勵協(xié)議》中載明被告張建軍在原告處擔任主要管理人員，但當事人提交的工商登記材料中僅注明被告張建軍為原告監(jiān)事，且在被告張建軍離職后，原告股東會決議也僅是免除其監(jiān)事一職，現(xiàn)有證據(jù)中并無董事會（股東會）聘任或解聘被告張建軍擔任原告副總經(jīng)理的相關決議，也無原告公司章程關于被告張建軍擔任原告其他高級管理人員的規(guī)定，而《公司法》已明確規(guī)定董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事，故原告認為被告張建軍屬于公司法規(guī)定的高級管理人員的證據(jù)和理由不充分，本院不予支持。

裁判規(guī)則二：部門經(jīng)理并不屬于高級管理人員中的“經(jīng)理”。

案例二：無錫市濱湖區(qū)人民法院審理愛韓華（無錫）電子有限公司與沈培宏、何丹等損害公司利益責任糾紛一審民事判決書（2010）錫濱商初字第0617 號認為：《公司法》雖規(guī)定了公司高級管理人員的忠實義務，但《公司法》規(guī)定的高級管理人員應限于《公司法》所定義的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員?！豆痉ā芬饬x上的經(jīng)理為具有公司概括授權并具有對外代表權的公司最上層的經(jīng)理。部門經(jīng)理僅是公司的部門負責人，在公司中僅能依據(jù)公司特定行為行使權力，不享有《公司法》第五十條有關公司經(jīng)理的法定概括授權，因此并非公司的高級管理人員，即并不是法定忠實義務的主體。本案中，從愛韓華公司舉證的勞動合同書、特聘協(xié)議等證據(jù)來看，沈培宏、劉招林擔任過該公司的部門經(jīng)理，其余三人均為公司的一般職員，故上述五被告均非愛韓華公司的高級管理人員，因此沈培宏等五被告對愛韓華公司并不負有《公司法》規(guī)定的高級管理人員的忠實義務。愛韓華公司基于沈培宏等五被告的公司高級管理人員身份，要求其返還因違反忠實義務而所得收益并要求宏源公司承擔連帶責任的訴請并無事實及法律依據(jù)，本院不予支持

裁判規(guī)則三：兼職會計不屬于高級管理人員中的“財務負責人”。

案例三：杭州市下城區(qū)人民法院審理翁可松與杭州元象建筑設計咨詢有限公司損害公司利益賠償糾紛一案一審民事判決書（2010）杭下商初字第 608 號認為：本案爭議的焦點為周勤、翁可松身份是否為元象公司的高級管理人員?！吨腥A人民共和國公司法》第二百一十七條第（一）項規(guī)定：高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員第（三）項規(guī)定：實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。而本案被告周勤為元象公司聘用兼職會計，僅憑元象公司交付的憑證作賬，并不實際支配公司的財務，元象公司將其以財務負責人列為高級管理人員不適格。第二被告翁可松并不是元象公司的自然人股東，雖接受元象公司法定代表人吳小莉的口頭委托，辦理元象公司的部分事務性工作，但元象公司據(jù)此認為翁可松為公司實際管理人員而將其列為高級管理人員，同樣不適格。元象公司主張周勤、翁可松為公司高級管理人員，顯屬不當。