公司章程可細(xì)化規(guī)定獨(dú)立董事的任職條件
為保持董事獨(dú)立性，公司章程可細(xì)化規(guī)定獨(dú)立董事的任職條件
設(shè)計(jì)要點(diǎn)
獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受公司主要股東、實(shí)際控制人以及其他與公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。
閱讀提示
早在200年前，亞當(dāng)·斯密在《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》中就曾對(duì)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離后的經(jīng)營人員責(zé)任心進(jìn)行過悲觀的預(yù)測。時(shí)過境遷，公司的代理成本問題仍然困擾著股東，委托人與代理人之間的沖突也困擾著董事及高層管理人員。一方面，作為委托人的股東希望促進(jìn)代理人勤勉盡責(zé)，最大限度地增進(jìn)自己的利益；另一方面，作為代理人的董事希望優(yōu)化公司的管理，不淪為“公司圣誕樹上的裝飾品”在此背景下，獨(dú)立董事制度應(yīng)運(yùn)而生，并肩負(fù)起了發(fā)表獨(dú)立意見、維護(hù)公司利益、保護(hù)中小股東權(quán)利的重任。但是，我國《公司法》并沒有對(duì)獨(dú)立董事的“獨(dú)立”作出規(guī)定，實(shí)踐中獨(dú)立董事是否真的有獨(dú)立地位和獨(dú)立作用也不可避免地遭到懷疑。
法律雖然并非實(shí)用主義，但是實(shí)用乃法律不可或缺之屬性。我們不妨從實(shí)踐而非理論的角度分析獨(dú)立董事制度，借鑒風(fēng)靡營銷界的黃金圈法則，把獨(dú)立董事制度作為一種供給，把公司看作有需求的客戶，分析獨(dú)立董事制度之獨(dú)立是否是上市公司所需要的，其應(yīng)該怎樣實(shí)現(xiàn)，其在《公司章程》中的規(guī)定又該如何設(shè)計(jì)。
章程研究文本
《蘇州天孚光通信股份有限公司章程》（2017年10月20日董事會(huì)決議版）第一百零五條公司設(shè)立獨(dú)立董事。獨(dú)立董事應(yīng)按照法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章的有關(guān)規(guī)定和公司股東大會(huì)通過的獨(dú)立董事工作制度執(zhí)行。下列人員不得擔(dān)任公司獨(dú)立董事：
（一）在公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會(huì)關(guān)系；直接或間接持有公司已發(fā)行股份1%以上或者是公司前十名股東中的自然人股東及其直系來屬；
（二）在直接或間接持有公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；
（三）在公司控股股東、實(shí)際控制人及其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬；
（四）為公司及其控股股東、實(shí)際控制人或者其各自附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員，包括但不限于提供服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目組全體人員、各級(jí)復(fù)核人員、在報(bào)告上簽字的人員、合伙人及主要負(fù)責(zé)人：
（五）在與公司及其控股股東、實(shí)際控制人或者其各自的附屬企業(yè)有重大業(yè)務(wù)往來的單位任職，或者在有重大業(yè)務(wù)往來單位的控股股東單位任職；
（六）近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前五項(xiàng)所列情形之一的人員；
（七）最近十二個(gè)月內(nèi)，獨(dú)立董事候選人、其任職及曾任職的單位存在其他影響其獨(dú)立性情形的人員；
（八）被中國證監(jiān)會(huì)采取證券市場禁入措施，且仍處于禁入期的；
（九）被證券交易所公開認(rèn)定不適合擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的；
（十）最近三年內(nèi)受到中國證監(jiān)會(huì)處罰的；
（十一）最近三年內(nèi)受到證券交易所公開譴責(zé)或三次以上通報(bào)批評(píng)的；
（十二）中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他人員；
（十三）深圳證券交易所認(rèn)定的其他人員。
獨(dú)立董事對(duì)公司及全體股東負(fù)有誠信及勤勉義務(wù)，獨(dú)立董事應(yīng)按照相關(guān)法律、法規(guī)、公司章程和公司獨(dú)立董事工作制度的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受公司主要股東、實(shí)際控制人以及其他與公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)，公司獨(dú)立董事至少包括一名具備注冊會(huì)計(jì)師資格或者具有會(huì)計(jì)、審計(jì)或者財(cái)務(wù)管理專業(yè)的高級(jí)職稱、副教授或以上職稱、博士學(xué)位的會(huì)計(jì)專業(yè)人士。
獨(dú)立董事每屆任期三年，任期屆滿可以連選連任，但連續(xù)任期不得超過6年。獨(dú)立董事連續(xù)三次未親自出席董事會(huì)會(huì)議，視為不能履行職責(zé)，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)建議股東大會(huì)予以撤換。
對(duì)于不具備獨(dú)立董事資格或能力、未能獨(dú)立授行職責(zé)或未能維護(hù)公司和中小路東合法權(quán)益的獨(dú)立董事，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司 1%以上股份的股東可向公司董事會(huì)提出對(duì)獨(dú)立董事的質(zhì)疑或罷免提議。被質(zhì)疑的獨(dú)立董事應(yīng)及時(shí)解釋質(zhì)疑事項(xiàng)并子聯(lián)披露。
公司董事會(huì)應(yīng)在收到相關(guān)質(zhì)疑或罷免提議后及時(shí)召開專項(xiàng)會(huì)議進(jìn)行討論，并共討論結(jié)果子以披露。
同類章程條款
目前，我國上市公司都在公司章程中規(guī)定了獨(dú)立董事制度，但是其對(duì)于獨(dú)立董事任職資格、任職期限、選任更換程序的規(guī)定之詳細(xì)程度不甚相同，比如，下列《深圳市奧拓電子股份有限公司章程》的規(guī)定就比較簡單：
《深圳市奧拓電子股份有限公司章程》（2017年10月）
第一百零四條 獨(dú)立董事應(yīng)按照法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章以及公司獨(dú)立董事工作制度的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
對(duì)于已不其備獨(dú)立董事資格或能力、未能獨(dú)立履行職責(zé)或未能維護(hù)公司和中小投資者合法權(quán)益的獨(dú)立董事，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司 1%以上股份的股東可向公司董事會(huì)提出對(duì)獨(dú)立董事的質(zhì)疑或丟免提議。被質(zhì)疑的獨(dú)立董事應(yīng)及時(shí)解釋質(zhì)疑事項(xiàng)并予以披露。公司董事會(huì)應(yīng)在收到相關(guān)質(zhì)疑或罷免提議后及時(shí)召開專項(xiàng)會(huì)議進(jìn)行計(jì)論，并將討論結(jié)果予以披露。
公司法和相關(guān)規(guī)定
《公司法》
第一百二十二條上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。
《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（證監(jiān)發(fā)2001 102 號(hào)）
一、上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度
二、獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具備與其行使職權(quán)相適應(yīng)的任職條件
三、獨(dú)立董事必須具有獨(dú)立性
四、獨(dú)立董事的提名、選舉和更換應(yīng)當(dāng)依法、規(guī)范地進(jìn)行
五、上市公司應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用
六、獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對(duì)上市公司重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見
七、為了保證獨(dú)立董事有效行使職權(quán)，上市公司應(yīng)當(dāng)為獨(dú)立董事提供必要的條件
（該《指導(dǎo)意見》對(duì)上述七項(xiàng)分別進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，篇幅所限，在此不作贅述）
專家分析
1.Why--獨(dú)立董事制度的必要性？
獨(dú)立董事制度并非各國立法例之一致選擇，部分國家仍然堅(jiān)持董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)或監(jiān)察人相互分立的二元制。獨(dú)立董事制度首創(chuàng)于美國，相比于監(jiān)事會(huì)，其從董事會(huì)介人公司管理和決策，首先可以避免內(nèi)部董事“自己為自己打分”，緩解其管理能力的局限性和經(jīng)營權(quán)利擴(kuò)張性之間的矛盾；其次，獨(dú)立董事作為“局外人”直接進(jìn)入董事會(huì)，可以在利益紛爭之前保持相對(duì)中立，從公司的大局出發(fā)；最后，獨(dú)立的董事直接參與董事會(huì)活動(dòng)，可以突破內(nèi)部董事眼界、能力的制約，幫助后者識(shí)別市場預(yù)警信號(hào)，正確應(yīng)對(duì)公司的負(fù)擔(dān)。因此，獨(dú)立董事制度雖并非毫無爭議，但是其進(jìn)行獨(dú)立判斷、強(qiáng)化公司治理、維護(hù)公司尤其是中小投資者利益的功能毋庸置疑，可見，該制度并非畫蛇添足，也不是“公司圣誕樹上的裝飾品”。
2.How--獨(dú)立董事如何得以獨(dú)立？
獨(dú)立董事的獨(dú)立只是相對(duì)的，絕對(duì)的獨(dú)立并不存在，或者說絕對(duì)的獨(dú)立恐怕帶來的是對(duì)公司的漠不關(guān)心。公司獨(dú)立董事應(yīng)該對(duì)事獨(dú)立、對(duì)人獨(dú)立?！蛾P(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會(huì)關(guān)系不能擔(dān)任獨(dú)立董事，任職人員及其直系親屬社會(huì)關(guān)系本身對(duì)公司的人和事均不可能獨(dú)立，直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬也不得擔(dān)任獨(dú)立董事，這主要是出于對(duì)事獨(dú)立的考慮。當(dāng)然，社會(huì)關(guān)系和利益關(guān)系往往具有延續(xù)性，因此該條款規(guī)定一年之內(nèi)有上述情況的人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事。
即使獨(dú)立董事本身與公司并無關(guān)系，隨著任職時(shí)間的延長，獨(dú)立董事也可能慢慢喪失原本具有的獨(dú)立性。因此，公司章程應(yīng)該對(duì)獨(dú)立董事的任職時(shí)間進(jìn)行限制。對(duì)獨(dú)立董事獨(dú)立性的評(píng)估是一個(gè)動(dòng)態(tài)、持續(xù)的過程。
章程條款設(shè)計(jì)建議
What--公司章程中規(guī)定哪些獨(dú)立董事任職條件？
1.公司的獨(dú)立董事首先應(yīng)該是獨(dú)立的，公司章程應(yīng)當(dāng)明確哪些人員不可以擔(dān)任獨(dú)立董事，根據(jù)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，至少以下人員不可以擔(dān)任獨(dú)立董事
（1）在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會(huì)關(guān)系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會(huì)關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒她女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；
（2）直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；
（3）在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；
（4）最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員；
（5）為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員。
2.獨(dú)立董事還需要具備相應(yīng)的任職資格和工作經(jīng)驗(yàn)，公司可以根據(jù)自己經(jīng)營內(nèi)容的需要，對(duì)獨(dú)立董事的任職資格作出規(guī)定，但是其至少應(yīng)當(dāng)具備上市公司運(yùn)作的基本知識(shí)，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn)
3.公司應(yīng)當(dāng)規(guī)范獨(dú)立董事的提名、選任和更換程序，保證上述條件不淪為一紙空談。
公司章程條款實(shí)例
公司設(shè)立獨(dú)立董事。獨(dú)立董事應(yīng)按照法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章的有關(guān)規(guī)定和公司股東大會(huì)通過的獨(dú)立董事工作制度執(zhí)行。
下列人員不得擔(dān)任公司獨(dú)立董事：
（一）在公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會(huì)關(guān)系；
（二）直接或間接持有公司已發(fā)行股份1%以上或者是公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；
（三）在直接或間接持有公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；
（四）在公司控股股東、實(shí)際控制人及其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬；
（五）為公司及其控股股東、實(shí)際控制人或者其各自附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律咨詢等服務(wù)的人員，包括但不限于提供服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目組全體人員、各級(jí)復(fù)核人員、在報(bào)告上簽字的人員、合伙人及主要負(fù)責(zé)人；
（六）在與公司及其控股股東、實(shí)際控制人或者其各自的附屬企業(yè)有重大業(yè)務(wù)往來的單位任職，或者在有重大業(yè)務(wù)往來單位的控股股東單位任職；
（七）近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前五項(xiàng)所列情形之一的人員；
（八）近一年內(nèi)，獨(dú)立董事候選人、其任職及曾任職的單位存在其他影響其獨(dú)立性情形的人員；
（九）被中國證監(jiān)會(huì)采取證券市場禁人措施，且仍處于禁入期的；
（十）被證券交易所公開認(rèn)定不適合擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的；
（十一）最近三年內(nèi)受到中國證監(jiān)會(huì)處罰的；
（十二）最近三年內(nèi)受到證券交易所公開譴責(zé)或三次以上通報(bào)批評(píng)的。
獨(dú)立董事對(duì)公司及全體股東負(fù)有誠信及勤勉義務(wù)，獨(dú)立董事應(yīng)按照相關(guān)法律、法規(guī)、公司章程和公司獨(dú)立董事工作制度的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立服行職責(zé)，不受公司主要股東、實(shí)際控制人以及其他與公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。
獨(dú)立董事每屆任期三年，任期屆滿可以連選連任，但連續(xù)任期不得超過六年。獨(dú)立董事連續(xù)三次未親自出席董事會(huì)會(huì)議，視為不能履行職責(zé)，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)建議股東大會(huì)予以撤換。
對(duì)于不具備獨(dú)立董事資格或能力、未能獨(dú)立履行職責(zé)或未能維護(hù)公司和中小股東合法權(quán)益的獨(dú)立董事，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司 1%以上股份的股東可向公司董事會(huì)提出對(duì)獨(dú)立董事的質(zhì)疑或罷免提議。被質(zhì)疑的獨(dú)立董事應(yīng)及時(shí)解釋質(zhì)疑事項(xiàng)并予以披露。
公司董事會(huì)應(yīng)在收到相關(guān)質(zhì)疑或罷免提議后及時(shí)召開專項(xiàng)會(huì)議進(jìn)行討論，并將討論結(jié)果予以披露。