公司章程如何通過設(shè)計董事提名權(quán)來防止公司被惡意收購

公司章程如何通過設(shè)計董事提名權(quán)來防止公司被惡意收購

設(shè)計要點(diǎn)

中小股東可利用董事提名權(quán)提名代表自身利益的董事，大股東可利用董事提名權(quán)，增加公司被收購的難度，降低被收購風(fēng)險。

章程研究文本

《萬科企業(yè)股份有限公司章程》（2014年6月版）

第九十八條 董事、監(jiān)事候選人名單以提案的方式提請股東大會決議。

非獨(dú)立董事候選人名單由上屆董事會或連續(xù)一百八十個交易日單獨(dú)或合計持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)股份總數(shù)百分之三以上的股東提出。

同類章程條款

筆者查閱了多家上市公司章程中關(guān)于股東提名權(quán)的條款，各公司對董事提名權(quán)的規(guī)定不盡相同，主要包括以下幾種類型：

1.僅規(guī)定股東提案權(quán)，未對股東提名董事作出特殊規(guī)定。

《深圳機(jī)場股份有限公司章程》（2016年10月版）

第八十三條 董事、監(jiān)事候選人名單以提案的方式提請股東大會表決。

2《公司法》規(guī)定單獨(dú)或合計持有公司股份百分之三以上的股東享有提案權(quán)。部分公司章程規(guī)定享有提名權(quán)股東的持股比例高于3%。

《東北制藥集團(tuán)股份有限公司章程》（2016年6月版）

第八十二條 董事、監(jiān)事候選人名單以提案的方式提請股東大會表決。董事、監(jiān)事候選人分別由董事會、監(jiān)事會提出，合并持有公司股份總額10%以上的股東可以書面方式向董事會提名董事、監(jiān)事候選人，并附所提候選人簡歷等基本情況。

3.  規(guī)定享有提名權(quán)股東必須連續(xù)持有公司股份的時間。

《方大集團(tuán)股份有限公司章程》（2016年9月版）

第八十四條 除職工代表董事以外的非獨(dú)立董事候選人由上屆董事會、單獨(dú)或合并連續(xù)365日以上持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)股份總數(shù)5%或以上的股東提出。

4.不同持股比例享有提名董事的人數(shù)不同。

《徐工集團(tuán)工程機(jī)械股份有限公司章程》（2016年版）

第八十二條 董事、監(jiān)事提名的方式和程序為：（一）董事會、監(jiān)事會或者單獨(dú)或合并持有公司3%以上股份的股東可以提名董事，提交股東大會選舉。單獨(dú)或合并持有公司10%以下股份的股東最多可以提名一名董事，單獨(dú)或合并持有公司10%以上股份的股東提名董事的人數(shù)不得超過公司董事會人數(shù)的1/3。

公司法和相關(guān)規(guī)定

《公司法》

第三十七條股東會行使下列職權(quán)：

（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；

（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項；

（三）審議批準(zhǔn)董事會的報告；

（四）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；

（五）審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

（六）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；

（八）對發(fā)行公司債券作出決議；

（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。

第一百零二條 召開股東大會會議，應(yīng)當(dāng)將會議召開的時間、地點(diǎn)和審議的事項于會議召開二十日前通知各股東；臨時股東大會應(yīng)當(dāng)于會議召開十五日前通知各股東；發(fā)行無記名股票的，應(yīng)當(dāng)于會議召開三十日前公告會議召開的時間、地點(diǎn)和審議事項。

單獨(dú)或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會職權(quán)范圍。并有明確議題和具體決議事項。

股東大會不得對前兩款通知中未列明的事項作出決議。

無記名股票持有人出席股東大會會議的，應(yīng)當(dāng)于會議召開五日前至股東大會閉會時將股票交存于公司。

專家分析

公司章程對股東提名權(quán)進(jìn)行規(guī)定的意義在于：選舉董事是股東的一項重要權(quán)利。也是獲得公司控制權(quán)的關(guān)鍵所在。而選舉出代表自己利益的董事的前提是提名董事。選舉董事是說yes或no的過程，而提名董事則是說who的過程。對于廣大中小股東來說，借助董事提名權(quán)能夠突破大股東控制的董事會，選舉出代表自己利益的董事。對于控股股東來說，利用公司章程中的董事提名條款，能夠有效提高收購方進(jìn)入董事會、取得公司控制權(quán)的壁壘，防止公司被惡意收購。

章程條款設(shè)計建議

1.由于中小股東和控股股東對公司經(jīng)營所持有的目的不同，因而對董事提名權(quán)的要求也不盡相同。中小股東的目的是在大股東把持的董事會中突出重圍，提名并選舉能夠代表中小股東利益的董事。對此，應(yīng)當(dāng)盡可能地降低中小股東提名董事的難度，包括直接在公司章程中規(guī)定中小股東可提名董事人數(shù)；限制大股東提名、更換董事人數(shù)；將提名董事作為股東提案權(quán)的一項內(nèi)容，而不單獨(dú)規(guī)定有權(quán)提名董事的股東的條件。如果必須規(guī)定董事提名權(quán)，則不應(yīng)規(guī)定過高的持股比例以及持股時間。

2.對于公司的控股股東而言，董事提名權(quán)是其掌握控制公司控制權(quán)的法寶同時也是抵御外來“野蠻人”的利器。因此，可以適當(dāng)增加股東提名董事難度，使外來收購方即使擁有最多的股份，也難以在董事會獲得一席之地。

3.限制董事提名權(quán)主方括將提名董事作為一項單獨(dú)的權(quán)利，而與一般的股東提案權(quán)區(qū)別對待。股東的一般提案權(quán)是一項法定的權(quán)利，《公司法》嚴(yán)格規(guī)定了股東提案權(quán)的持股比例，如果公司章程對股東提出提案的持股比例、持股時間加以限制，則屬于違反《公司法》規(guī)定的條款

4.延長股東的持股時間。商場如戰(zhàn)場，兵貴神速，反收購戰(zhàn)亦是如此。收購方往往會在短時間內(nèi)大量購進(jìn)目標(biāo)公司的股份，發(fā)起臨時股東大會，改選董事會，取得公司的控制權(quán)。考慮到資金成本，其持有目標(biāo)公司的股份的時間往往較短。因此在公司章程中規(guī)定，僅持股達(dá)章程規(guī)定時間的股東享有提名董事的權(quán)利，能夠起到反收購的效果。

5.提高持股比例的要求。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，提案權(quán)股東的持股比例為百分之三。公司章程可在百分之三的基礎(chǔ)上，適當(dāng)提供提名權(quán)股東的持股比例，增加收購方的收購成本，減少公司被收購的可能。

6.限制所持股份僅為表決權(quán)股份?！豆痉ā穬H規(guī)定持有一定比例股份的股東享有提案權(quán)，但是對股份的性質(zhì)并未加以規(guī)定。對于一些上市公司，流通在外的既有普通股，也有優(yōu)先股，將所持股份的性質(zhì)限定為具有表決權(quán)的股份，也是增強(qiáng)公司被收購難度的一種措施。