公司反收購條款“寶萬之爭”后的修改公司章程浪潮

公司反收購條款“寶萬之爭”后的修改公司章程浪潮

一、“驅(qū)鯊劑”條款

（一）章程實例

《內(nèi)蒙古伊利實業(yè)集團股份有限公司關于修改（公司章程〉的議案》（2016年8月9日第八屆董事會臨時會議審議通過，現(xiàn)已修改）第五十三條關于更換及提名董事會、監(jiān)事會成員以及修改公司章程的提案，需連續(xù)兩年以上單獨或合計持有公司15%以上股份的股東才有權提出提案。

《四川雅化實業(yè)股份有限公司章程》第九十五條第（二）項股東大會審議收購方為實施惡意收購而提交的關于購買或出售資產(chǎn)、租入或租出資產(chǎn)、贈與資產(chǎn)、關聯(lián)交易、對外投資（含委托理財?shù)龋?、對外擔?；虻盅?、提供財務資助、債券或債務重組、簽訂管理方面的合同（含委托經(jīng)營、受托經(jīng)營等）、研究與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移、簽訂許可協(xié)議等議時，應由股東大會以出息會議的股東所持表決權的四分之三以上決議通過。

《四川雅化實業(yè)股份有限公司章程》第四十五條投資者通過證券交易所的證券交易，持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達到3%時，應當在該事實發(fā)生之日起3日內(nèi)，向公司董事會作出書面報告。股東持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達到3%后，其所持公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減3%，應當依照前款規(guī)定進行報告……

投資者違反上述規(guī)定，在購買、控制公司股份過程中未依法履行報告義務，或者在信息披露義務過程中存在虛假陳述、重大誤導、遺漏的，構成惡意收購，應承擔如下法律責任：

（1）公司其他股東有權要求其賠償因其違法收購而造成的所有經(jīng)濟損失（含直接和間接損失）。

（2）公司董事會有權依據(jù)章程主動采取反收購措施，并公告該等收購行為為惡意收購，該公告的發(fā)布與否不影響前述反收購措施的執(zhí)行。

（3）投資者違反上述規(guī)定購買、控制公司股份的，在其違規(guī)行為改正前，視為放棄其所持或所控制的該等股票的表決權，公司董事會有權拒絕其行使除領取該等股票股利以外的其他股東權利。

（4）公司董事會及其他股東有權要求國務院證券監(jiān)督管理機構、證券交易所追究其法律責任。

（二）法律分析

1.提高提案權門檻侵犯股東權利

上述條款通過提高股東提案的門檻增加了收購方對目標公司的控制難度。我國《公司法》第一百零二條第二款規(guī)定，單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東?？梢栽诠蓶|大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議?！渡鲜泄菊鲁讨敢返谖迨龡l也有此類規(guī)定。

伊利章程提高了股東針對更換及提名董事會、監(jiān)事會成員及修改公司章程的提案門檻，構成了對股東（尤其是小股東）權利的直接限制。這一問題顯然已經(jīng)引起了監(jiān)管部門的注意，上交所要求伊利股份說明上述第五十三條“是否符合《公司法》的規(guī)定”，“是否構成對股東提名權的限制”，并結(jié)合公司目前的前十大股東持股比例情況，說明上述修改“是否不利于股東督促公司董事、監(jiān)事勤勉盡職”。最終，伊利股份迫于壓力放棄了這一條款，仍然采用了《公司法》中3%的路徑。

該條款雖然是行之有效的“驅(qū)鯊劑”，但直接限制了股東的決策權和經(jīng)營參與權，也背離了股東同股同權的這一原則。目前學界普遍認為，此條款是直接違反《公司法》的，因此具有較高的法律風險，不推薦上市公司采用。

2.絕對多數(shù)可能侵犯小股東權益

《公司法》第一百零三條規(guī)定，股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

相比于《公司法》，五分之四的絕對多數(shù)條款具有更強的反并購能力，但與此同時，其有可能侵害小股東的決策權，基于此，深交所要求雅化集團說明其該章程條款是否賦予了某些股東一票否決權。不過，與提高提案權門檻不同，絕對多數(shù)條款并不直接違反《公司法》的規(guī)定，也不是當然賦予大股東一票否決權。因此，股權較為分散的上市公司可以基于自身的股權結(jié)構，酌情在公司章程中納人此條款。

3.降低書面報告門檻增加收購者不合理負擔

上述條款增加了收購者的介入成本，可以防止“野蠻人”進入；但是其可能構成對于收購者的過分限制，其規(guī)定的投資者應承擔的法律義務也是可能得不到實現(xiàn)的?！蹲C券法》第八十六條第一款規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到百分之五時，應當在該事實發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國務院證券監(jiān)督管理機構、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票”。雅化集團將投資者報告義務的門檻降低到3%，這顯然已經(jīng)超越了《證券法》的規(guī)定。

對于這種規(guī)定的合法性，目前存在兩種觀點。第一種觀點認為，雅化集團雖然降低了告知義務的門檻，但是沒有違反法律強行性規(guī)定，在不侵權公司利益不損害小股東利益的情況下，該規(guī)則理應有效；第二種觀點認為，這種規(guī)定增設了投資者的義務，加重投資者負擔，其合法性存疑，基于此的法律責任更是缺乏法律依據(jù)。深交所對此向雅化公司進行了問詢，但是后者堅持將這一條款納人新的公司章程中，目前還沒有出現(xiàn)相應的爭議和判決。不過，從公司控制權和投資者利益的平衡角度出發(fā)，該章程條款規(guī)定的投資者法律責任恐怕很難得到法院的支持。

二、“金色降落傘”條款

（一）章程實例

《四川雅化實業(yè)股份有限公司章程》第十三條……在公司發(fā)生被惡意收購的情況下，任何董事、監(jiān)事、總裁或其他高級管理人員在不存在違法犯罪行為，或者不存在不具備所任職務的資格及能力，或不存在違反公司章程規(guī)定等情形下于任期未屆滿前被終止或解除職務的，公司應該按照該名董事、監(jiān)事、總裁或其他高級管理人員在公司任職年限內(nèi)稅前薪酬總額的十倍給付一次性賠償金，上述董事、監(jiān)事、總裁或其他高級管理人員已與公司簽訂勞動合同的，在被解除勞動合同時，公司還應按照《中華人民共和國勞動合同法》另外支付經(jīng)濟補償金或賠償金。

（二）法律風險分析

深交所質(zhì)疑“金色降落傘”也會過度保護公司內(nèi)部人，加重投資者負擔。另外，該措施可能有變相利益輸送之嫌。不過，查閱《公司法》《上市公司收購管理辦法》及《上市公司股權激勵管理辦法》可以發(fā)現(xiàn)，我國法律并沒有對“金色降落傘”相關的限制規(guī)定，目前來看，對該措施的質(zhì)疑和反對缺乏法律依據(jù)。

三、章程條款設計建議

反并購條款內(nèi)容龐雜，非本文所能窮舉，僅就上文分析條款而言，提高股東提案權門檻具有比較高的法律風險，與現(xiàn)行《公司法》相違背；絕對多數(shù)條款的使用則需要根據(jù)公司的股權結(jié)構進行分析，對于股權較為分散的上市公司而言，不失為一條反并購妙計；降低報告義務門檻的合法性還有待相關部門回應，但超越《證券法》規(guī)定，追究投資者違反該義務的法律責任恐怕難以得到法律支持。相較之下“金色降落傘”條款并沒有明顯的法律風險，但是在使用時也需要評估成本，衡量賠償力度的適當性?！皩毴f之爭”敲響了企業(yè)反并購的警鐘，反并購條款也需要更多的討論和實踐。