公司章程是否可以限制股東的提名權(quán)

公司章程是否可以限制股東的提名權(quán)

設(shè)計(jì)要點(diǎn)

董事會(huì)、連續(xù)90天以上單獨(dú)或者合并持有公司3%以上股份的股東有權(quán)提名非獨(dú)立董事候選人。

章程研究文本

《湖南爾康制藥股份有限公司章程》（2016年10月版）

第八十三條第四款 董事、監(jiān)事選聘程序如下：

（一）董事會(huì)、連續(xù)180日以上單獨(dú)持有或合并持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)股份總數(shù)的10%以上的股東有權(quán)向公司提名董事候選人。董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、連續(xù)180日以上持有或合并持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)股份總數(shù)的1%以上的股東有權(quán)向公司提名獨(dú)立董事候選人。監(jiān)事會(huì)、連續(xù)180日以上單獨(dú)持有或合并持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)股份總數(shù)的10%以上的股東有權(quán)向公司提名監(jiān)事候選人。

（二）提名董事、監(jiān)事候選人的提案以及簡(jiǎn)歷應(yīng)當(dāng)在召開股東大會(huì)的會(huì)議通知中列明候選人的詳細(xì)資料，保證股東在投票時(shí)對(duì)候選人有足夠的了解。

公司法和相關(guān)規(guī)定

《公司法》

第四條 公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。

第一百零二條第二款 單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議。臨時(shí)提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會(huì)職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項(xiàng)。

《上市公司章程指引》

第五十三條第一款 公司召開股東大會(huì)，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以及單獨(dú)或者合并持有公司3%以上股份的股東，有權(quán)向公司提出提案。

《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》

第四條第一款 上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。

專家分析

1.可否限制股東的一般性提案權(quán)

公司股東依法享有提案權(quán)，剝奪、限制股東提案權(quán)的公司章程規(guī)定顯然不符合《公司法》精神，其也直接違反《公司法》第一百零二條第二款關(guān)于“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會(huì)”的規(guī)定。因此筆者認(rèn)為，公司章程中的限制股東提案權(quán)的條款侵害了股東的固有權(quán)利，無論是增加持股時(shí)間的要求，還是提高持股比例的門檻，都應(yīng)該被認(rèn)定為無效條款。

2.可否限制股東的董事、監(jiān)事提名權(quán)

根據(jù)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》第四條第一款的規(guī)定，單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，但是，對(duì)于獨(dú)立董事以外的董事如何提名，我國法律尚無明確規(guī)定。根據(jù)《公司法》第三十七條的規(guī)定，選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事屬于股東大會(huì)的職權(quán)范圍，因此提名董事、監(jiān)事應(yīng)該通過向股東大會(huì)提案的方式進(jìn)行，股東的董事、監(jiān)事提名權(quán)的行使依托于其股東大會(huì)提案權(quán)的行使。我國《公司法》第一百零二條第二款對(duì)股東提案權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東可以提出臨時(shí)議案。

上述上市公司章程在保證股東一般提案權(quán)的前提下，將董事、監(jiān)事提名作為一種特殊事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定，提高了提名董事的持股時(shí)間和持股比例要求。對(duì)于這種章程規(guī)定的合法性，目前存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為，限制股東的董事、監(jiān)事提名權(quán)自然構(gòu)成對(duì)于提案權(quán)的限制，違反《公司法》第一百零二條第二款；第二種意見認(rèn)為，董事、監(jiān)事提名權(quán)的行使雖然通過股東大會(huì)提案的形式進(jìn)行，但二者不能混為一談，公司章程在保證股東提案權(quán)的前提下，可以自行規(guī)定股東行使董事、監(jiān)事提名權(quán)的條件。目前，學(xué)界對(duì)此尚無統(tǒng)一意見。

筆者認(rèn)為，限制股東的董事、監(jiān)事提案權(quán)具有一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。考慮到上市公司的股權(quán)更為分散、流動(dòng)性更強(qiáng)，該反并購條款顯然對(duì)于上市公司更有價(jià)值。但是，證監(jiān)會(huì)在1998年曾認(rèn)定愛使股份在章程第六十七條中限制股東的董事提名權(quán)之行為不合法，顯示了當(dāng)時(shí)監(jiān)管部門對(duì)該條款的監(jiān)管態(tài)度。

不過，監(jiān)管部門的態(tài)度在二十年間有所轉(zhuǎn)變，最明顯的佐證是上述上市公司章程條款的存在。深交所雖然曾對(duì)《中國寶安集團(tuán)股份有限公司章程》進(jìn)行過問詢，要求其說明限制股東的董事提名權(quán)是否違反《公司法》，但并沒有作出該條款違法的結(jié)論。由于目前尚無關(guān)于該條款的司法案例出現(xiàn)，該條款的法律效力尚待司法部門認(rèn)定。筆者認(rèn)為，綜合以上證監(jiān)會(huì)、深交所的回應(yīng)，在公司章程中限制股東的董事提名權(quán)雖然不是一定無效，但至少具有被認(rèn)定為無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。

章程條款設(shè)計(jì)建議

1.不對(duì)股東提名權(quán)進(jìn)行特別限制

限制股東的董事、監(jiān)事提案權(quán)雖為有效的反并購條款，但合法性存在較大的爭(zhēng)議，因此筆者并不推薦上市公司在公司章程中采納這一條款。若上市公司一定要在公司章程中引入該條款，筆者建議公司對(duì)股東的持股時(shí)間進(jìn)行規(guī)定（如90條、180天），而不要突破《公司法》第一零二條第二款中對(duì)于3%持股比例的要求。一方面，對(duì)股東的持股時(shí)間進(jìn)行規(guī)定可以防止收購者在收購之后徑行更換董事、監(jiān)事；另一方面，相比于直接突破《公司法》第一百零二條第二款中3%的規(guī)定、增加對(duì)持股時(shí)間的要求可以減輕與《公司法》的沖突，進(jìn)而降低此條款被判定為無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.通過其他措施限制董事改選

相比于“死磕”限制股東提名權(quán)條款，公司不妨通過其他法律風(fēng)險(xiǎn)更低的條款限制董事改選。首先，公司可以限制股東大會(huì)更換董事、監(jiān)事的比例，并對(duì)董事監(jiān)事的資格進(jìn)行更為嚴(yán)格具體的規(guī)定；其次，公司可以采納本書之前分析的“金色降落傘”條款，規(guī)定董監(jiān)高任期未滿被無故解除職務(wù)，應(yīng)該得到高額賠償，通過提高收購者的更換成本讓其知難而退。（具體請(qǐng)參見公司法權(quán)威解讀公眾號(hào)于2017年9月30日發(fā)布的《章程設(shè)計(jì)：董監(jiān)高的“金色降落傘”是否合法》一文）