電信及互聯(lián)網(wǎng)熱點之運營商限制不限量套餐號碼使用4G業(yè)務(wù)是否構(gòu)成違約

電信及互聯(lián)網(wǎng)熱點之運營商限制不限量套餐號碼使用4G業(yè)務(wù)是否構(gòu)成違約

我們認(rèn)為，用戶簽約使用不限量套餐都是基于2G的GPRS技術(shù)條件。在2G的GPRS業(yè)務(wù)仍在正常運營情況下，運營商仍為不限量套餐用戶提供不限流量的GPRS上網(wǎng)服務(wù)，屬于正常履行不限量套餐合同義務(wù)，不存在違約的情形。《合同法》第七十七條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。第七十八條規(guī)定，當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。不限量套餐用戶主張中國移動違約不提供4G不限量流量服務(wù)，需要證明不限流量套餐服務(wù)合同已發(fā)生變更（變更后包含4G的不限流量使用），否則，中國移動依照原不限流量套餐服務(wù)合同履行不構(gòu)成違約。

中國移動的3G業(yè)務(wù)是在2G業(yè)務(wù)上平滑過渡的，用戶不需換號也不用特別辦理3G業(yè)務(wù)，只要有支持3G（TD-SCDMA）制式的終端，用戶將2G終端的 SIM卡換到3G終端，在有3G網(wǎng)絡(luò)覆蓋的地方即可享受3G服務(wù)，用戶在套餐費用及其他義務(wù)沒有任何增加的情況下，可以享受更高網(wǎng)速的通信服務(wù)。由于在3G業(yè)務(wù)推出時，中國移動并未考慮不限量套餐用戶的特殊性，該批用戶也享受了3G網(wǎng)絡(luò)下的不限量服務(wù)。不限量套餐用戶能否以中國移動已提供了3G的不限流量服務(wù)，而要求中國移動一直提供3G不限流量服務(wù)和提供4G的不限流量服務(wù)呢？我們認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第三十六條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

該法條是對現(xiàn)實中事實合同關(guān)系的確認(rèn)，即便當(dāng)事人沒有簽訂書面合同，只要一方已履行主要義務(wù)，而對方又接受的，合同成立并有效。雖然在3G業(yè)務(wù)開通后，中國移動讓不限量用戶使用了3G服務(wù)，但雙方并未就合同變更進(jìn)行任何協(xié)商并達(dá)成一致，用戶在合同中的權(quán)利義務(wù)沒有任何變化，3G服務(wù)屬于運營商超出合同義務(wù)的贈與行為。同時，事實履行行為被對方接受，只能是對已履行合同的確認(rèn)，但對某一次履行行為的確認(rèn)，不能產(chǎn)生一方將來必須履行而另一方必須接受的效果。如，一方接受另一方未經(jīng)協(xié)商的發(fā)貨并付款，并不意味著另一方下次還要按照這次的條件發(fā)貨，即便另一方再發(fā)貨，一方也沒有接受的義務(wù)。因此，中國移動對不限量用戶贈予3G服務(wù)的行為，并不構(gòu)成雙方對不限量合同的變更，運營商的這種贈予既不是法律法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，也不是合同約定的義務(wù)，運營商可以自主決定是否繼續(xù)贈予，用戶據(jù)此要求中國移動提供4G不限流量服務(wù)更沒有法律依據(jù)。

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護(hù)法》）第九條規(guī)定：“消費者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務(wù)。消費者在自主選擇商品或者服務(wù)時，有權(quán)進(jìn)行比較、鑒別和挑選?！薄峨娦艞l例》第三十一條規(guī)定：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的電信服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)向電信用戶提供服務(wù)。電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者提供服務(wù)的種類、范圍、資費標(biāo)準(zhǔn)和時限，應(yīng)當(dāng)向社會公布，并報省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)備案。電信用戶有權(quán)自主選擇使用依法開辦的各類電信業(yè)務(wù)?！?/p>

如果運營商在開辦不限量或限量2G套餐業(yè)務(wù)的同時，開辦獨立的3G/4G套餐業(yè)務(wù)，那么不限量套餐用戶在繼續(xù)履行2G不限量套餐服務(wù)合同的同時，有權(quán)自主選擇再辦理使用獨立的3G/4G套餐業(yè)務(wù)。否則，運營商涉嫌侵犯用戶的自主選擇權(quán)。

但實際上運營商沒有獨立的3G/4G套餐業(yè)務(wù)，3G/4G套餐都融合了2G業(yè)務(wù)的內(nèi)容，即便辦理了3G/4G的融合套餐業(yè)務(wù)，在沒有3G/4G網(wǎng)絡(luò)覆蓋的區(qū)域用戶將被自動切換到2G網(wǎng)絡(luò)，運營商無法實現(xiàn)（要實現(xiàn)也缺乏經(jīng)濟(jì)上的合理性）2G、3G/4G的單獨計費。用戶要么繼續(xù)使用獨立的2G上網(wǎng)套餐業(yè)務(wù)，要么使用融合2G的3G/4G融合套餐業(yè)務(wù)。不限量套餐用戶不愿意更改3G/4G融合套餐，則只能繼續(xù)在2G網(wǎng)絡(luò)條件下使用不限量套餐業(yè)務(wù)。

因此，在運營商沒有開辦獨立的3G/4G套餐業(yè)務(wù)的情況下，不限量用戶要求在保留不限量套餐的情況下另行選擇使用3G/4G業(yè)務(wù)沒有根據(jù)、技術(shù)上也無法實現(xiàn)。不限量套餐用戶不能使用3G/4G業(yè)務(wù)，并沒有侵害用戶的自主選擇權(quán)。