商標(biāo)法關(guān)于重慶正通藥業(yè)有限公司商標(biāo)行政糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴傅姆治雠c解讀

　　最高院（２００７）行提字第２號(hào)

　　孔祥俊、于曉白、夏君麗法官∶

　　再審申請(qǐng)人重慶正通藥業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱＂正通公司＂）、國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱＂商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)＂）因與四川華蜀動(dòng)物藥業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱＂華蜀公司＂）商標(biāo)行政糾紛一案，不服北京市高級(jí)人民法院２００６年４月３日作出的（２００６）高行終字第９３號(hào)行政判決書(shū)，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院?jīng)審查，于２００７年３月１９日以（２００６）行監(jiān)字第１０４－１號(hào)行政裁定書(shū)，決定對(duì)本案提審。本院依法組成合議庭，于２００７年５月２４日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。再審申請(qǐng)人正通公司的委托代理人蔣洪義、汪涌，再審申請(qǐng)人商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的委托代理人汪澤、再審被申請(qǐng)人華蜀公司的委托代理人朱克非、李國(guó)斌到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　北京一中院、北京高院經(jīng)審理查明∶

　?。玻埃埃材辏乖拢保踩?，華蜀公司向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱＂商標(biāo)局＂）提出爭(zhēng)議商標(biāo)＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＂的注冊(cè)申請(qǐng)，該商標(biāo)于２００４年２月７日被核準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)專用權(quán)人為華蜀公司，號(hào)為３３０４２６０，核定使用商品為第５類的獸醫(yī)用制劑、獸醫(yī)用藥、獸醫(yī)用生物制劑等，專用期限為?。玻埃埃茨辏苍拢啡罩粒玻埃保茨辏苍拢度?。２００４年３月３１日，正通公司（當(dāng)時(shí)的重慶正通動(dòng)物藥業(yè)有限公司）以爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反了《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱＂《商標(biāo)法》＂）第１０條、第１１條第１款第（一）項(xiàng)，第１５條及第３１條為由，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提起撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)。２００５年３月４　日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)針對(duì)正通公司提出的商標(biāo)爭(zhēng)議，依據(jù)《商標(biāo)法》第?。保禇l、第４１條第２款和第４３條的規(guī)定，作出商評(píng)字【２００５　第２８９號(hào)裁定，將華蜀公司在第５類獸醫(yī)用藥等項(xiàng)目上注冊(cè)的爭(zhēng)議商標(biāo)予以撤銷。

　?。玻埃埃材辏础≡拢常叭眨ü鞠蛑貞c市農(nóng)業(yè)局提出＂注射用復(fù)方青霉素鉀（Ｉ型）＂的獸藥產(chǎn)品申請(qǐng)，申請(qǐng)表中顯示的商品名稱為＂頭孢西林粉針＂，制造商為正通公司，準(zhǔn)產(chǎn)證號(hào)為渝獸藥生證字第０４１號(hào)。在申請(qǐng)表所附的標(biāo)簽式樣中，商品名稱＂頭孢西林＂使用了特殊字體和字號(hào)并處于標(biāo)簽中的顯著位置。

　　２００２年５月２８日，重慶市農(nóng)業(yè)局以重獸藥審批字（２００２）第５３３號(hào)審批證書(shū)批準(zhǔn)正通公司生產(chǎn)銷售通用名稱為＂注射用復(fù)方青霉素鉀（Ｉ型）＂、商品名稱為＂頭孢西林粉針＂的獸藥產(chǎn)品，獸藥產(chǎn)品批準(zhǔn)文號(hào)為渝獸藥字（２００２）Ｘ０４１００８，批準(zhǔn)文號(hào)有效期至２００５年５月２８　日。

　　２００２年７月２７日，正通公司作為甲方與作為乙方的華蜀公司簽訂了《關(guān)于專銷＂頭孢西林＂產(chǎn)品的協(xié)議書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱＂《專銷協(xié)議書(shū)》＂），該協(xié)議書(shū)主要內(nèi)容有∶一、正通公司將＂頭孢西林＂粉針產(chǎn)品授權(quán)華蜀公司在全國(guó)區(qū)域內(nèi)專銷，正通公司不得銷售該產(chǎn)品，華蜀公司不得生產(chǎn)該產(chǎn)品，否則視為違約；二、包裝由華蜀公司設(shè)計(jì)，正通公司印制，包裝上使用華蜀公司的＂華蜀＂商標(biāo)，以華蜀公司合作開(kāi)發(fā)、正通公司生產(chǎn)的形式印制、由正通公司組織生產(chǎn)產(chǎn)品；三、華蜀公司負(fù)責(zé)專銷片區(qū)宣傳策劃，產(chǎn)品定價(jià)，承擔(dān)銷售費(fèi)、宣傳費(fèi)、運(yùn)輸費(fèi)等全部費(fèi)用；四、華蜀公司預(yù)付正通公司包裝費(fèi)３萬(wàn)元；五、正通公司向華蜀公司提供產(chǎn)品的規(guī)格及價(jià)格∶３克／支×１２０　支／件，價(jià)格１０８元／件，華蜀公司銷售累積３０００件—５０００件，價(jià)格１０６．８０元；…七、出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題由正通公司負(fù)責(zé)退貨和承擔(dān)損失，華蜀公司對(duì)外包裝說(shuō)明負(fù)貴；八、華蜀公司要貨須提前通知正通公司，一律先付款在正通公司提貨；…十、協(xié)議期滿或提前結(jié)束協(xié)議，正通公司繼續(xù)生產(chǎn)銷售該產(chǎn)品，取消華蜀公司的專銷權(quán)，但不得繼續(xù)使用＂華蜀＂商標(biāo)；十一、正通公司在生產(chǎn)過(guò)程中和華蜀公司在專銷過(guò)程中發(fā)生的稅收及債權(quán)債務(wù)均由各自解決；……十三、若出現(xiàn)＂頭孢西林＂被注冊(cè)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，由華蜀公司負(fù)責(zé)，由正通公司負(fù)責(zé)重新申請(qǐng)更換商品名稱。該協(xié)議簽訂后除對(duì)第５條中約定的價(jià)格進(jìn)行了變動(dòng)并實(shí)際履行外，雙方均按約履行了該協(xié)議。

　　在雙方合作期間生產(chǎn)的產(chǎn)品包裝上，＂頭孢西林＂四字被以特殊字體使用在顯著位置，且字號(hào)明顯大于其他文字。在該產(chǎn)品包裝上標(biāo)明∶四川省隆昌華蜀動(dòng)物藥業(yè)有限公司開(kāi)發(fā)，重慶正通動(dòng)物藥業(yè)有限公司制造。產(chǎn)品包裝上使用了注冊(cè)商標(biāo)＂華蜀＂。產(chǎn)品介紹的首句為＂本品是華蜀公司２００２　傾力奉獻(xiàn)……＂等。該獸藥外包裝上還有＂華蜀精心奉獻(xiàn)　獸醫(yī)首選＂＂您放心的選擇　華蜀獸藥＂等宣傳詞。

　　２００４年１月７日，正通公司作為甲方，華蜀公司作為乙方簽訂了關(guān)于終止＂頭孢西林＂等三個(gè)品種九個(gè)規(guī)格產(chǎn)品合作的《終止協(xié)議》，約定正通公司自２００４年１　月７日起不得再生產(chǎn)印有＂華蜀＂標(biāo)識(shí)的原圖案的以上品種，華蜀公司也不得生產(chǎn)加工印有正通公司生產(chǎn)及其批文標(biāo)示等的以上產(chǎn)品。

　　在雙方解除合作關(guān)系后，正通公司繼續(xù)生產(chǎn)頭孢西林粉針產(chǎn)品，在產(chǎn)品包裝上＂頭孢西林＂仍然被以特殊字體和字號(hào)使用在顯著位置，產(chǎn)品上使用的注冊(cè)商標(biāo)為＂安逸＂。

　　北京一中院認(rèn)為∶爭(zhēng)議商標(biāo)是否系正通公司的未注冊(cè)商標(biāo)，華蜀公司與正通公司之間是否構(gòu)成委托代理關(guān)系及是否未經(jīng)授權(quán)擅自注冊(cè)了正通公司的商標(biāo)是本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

　?。㈩^孢西林＂作為商品名稱是由正通公司單獨(dú)于２００２年４月２０日向國(guó)家有關(guān)主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)并在２００２年５月２８日獲得審批，應(yīng)認(rèn)定＂頭孢西林＂為正通公司單方在先取得的商品名稱。正通公司在申請(qǐng)?jiān)撋唐访Q的過(guò)程中，將＂頭孢西林＂使用在標(biāo)簽式樣中的顯著位置，并使用了特殊的字體與字號(hào)。在該商品名稱獲得審批后、正通公司與華蜀公司合作的過(guò)程中及雙方解除合作關(guān)系后，＂頭孢西林＂的字樣均被突出使用在實(shí)際產(chǎn)品的包裝上，其字體、字形和字號(hào)與產(chǎn)品包裝中的其他文字存在明顯的差別，具有較強(qiáng)的識(shí)別性。作為由正通公司自行確定的商品名稱，鑒于＂頭孢西林＂始終被以突出的字形和字體使用在產(chǎn)品標(biāo)簽或包裝的顯著位置，客觀上起到了商標(biāo)所具有的昭示商品來(lái)源的引導(dǎo)作用，且該商品名稱又為正通公司所首先取得，故＂頭孢西林＂應(yīng)當(dāng)被視為正通公司實(shí)際使用的未注冊(cè)商標(biāo)。爭(zhēng)議商標(biāo)＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＂中的顯著部分為文字＂頭包西靈＂，其與正通公司的商品名稱＂頭孢西林＂的文字組成和讀音近似，且均為無(wú)含義詞。鑒于華蜀公司對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)與＂頭孢西林＂的近似性亦無(wú)異議，故對(duì)于商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的兩組文字已構(gòu)成近似的認(rèn)定予以支持。

　　根據(jù)華蜀公司與正通公司簽訂的《專銷協(xié)議書(shū)》和此后雙方為終止合作關(guān)系簽訂的《終止協(xié)議》，正通公司是＂頭孢西林＂產(chǎn)品的生產(chǎn)商，組織生產(chǎn)產(chǎn)品，提供產(chǎn)品的規(guī)格及價(jià)格，如產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題負(fù)責(zé)退貨和承擔(dān)損失。華蜀公司通過(guò)正通公司的授權(quán)在全國(guó)區(qū)域內(nèi)專銷＂頭孢西林＂粉針產(chǎn)品，負(fù)責(zé)專銷區(qū)內(nèi)的宣傳策劃、產(chǎn)品定價(jià)、負(fù)擔(dān)銷售費(fèi)、宣傳費(fèi)及運(yùn)輸費(fèi)等。雙方簽訂《終止協(xié)議》后，華蜀公司不得生產(chǎn)加工印有＂重慶正通公司生產(chǎn)及其批文標(biāo)示＂的＂頭孢西林＂等產(chǎn)品。正通公司與華蜀公司之間形成了銷售代理的法律關(guān)系，在該法律關(guān)系中，作為生產(chǎn)商和被代理人的正通公司通過(guò)授權(quán)使作為銷售商的華蜀公司取得了代理人的地位。

　　關(guān)于《商標(biāo)法》第１５條中＂代理＂的法律含義，包括《中華人民共和國(guó)合同法》在內(nèi)的我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)代理概念的理解已經(jīng)不再拘泥于《中華人民共和國(guó)民法通則》第６３條的規(guī)定。而銷售代理作為一種由代理人占有生產(chǎn)商的產(chǎn)品，以自己的名義或者生產(chǎn)商的名義將生產(chǎn)商所有的產(chǎn)品銷售給第三人的法律活動(dòng)，其出現(xiàn)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果，對(duì)《商標(biāo)法》第１５條中的代理作出包含銷售代理的廣義理解既符合商業(yè)活動(dòng)的管理，也符合商標(biāo)法維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用的市場(chǎng)秩序的立法本義。華蜀公司擅自將與正通公司未注冊(cè)商標(biāo)相近似的爭(zhēng)議商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)的行為違反了誠(chéng)實(shí)信用的原則，亦應(yīng)當(dāng)為法律所禁止。

　　北京一中院依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第　５４　條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商評(píng)字【２００５】第　２８９號(hào)《關(guān)于第?。常常埃矗玻叮疤?hào)＂頭包西靈?。裕铮酰猓幔铮椋欤椋睿⑸虡?biāo)爭(zhēng)議裁定書(shū)》。案件受理費(fèi)１０００元，由華蜀公司負(fù)擔(dān)。

　　華蜀公司不服一審判決，向北京高院提起上訴。

　　北京高院認(rèn)為∶＂頭孢西林＂商品名稱是否經(jīng)使用而具有商標(biāo)標(biāo)識(shí)的功能；正通公司與華蜀公司在合作期間是否形成代理人與被代理人的法律關(guān)系是本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

　　商品名稱與通用名稱的功能不同，它是與某種具體產(chǎn)品聯(lián)系在一起并以特定產(chǎn)品為指向?qū)ο?。正通公司向?guó)家有關(guān)主管機(jī)關(guān)提交的獸藥產(chǎn)品申請(qǐng)表中將＂頭孢西林＂作為商品名稱，并在申報(bào)材料＂產(chǎn)品標(biāo)簽式樣＂中用特殊字體與字號(hào)將＂頭孢西林＂使用在了顯著位置。因此，一審法院關(guān)于在實(shí)踐中商品名稱能夠起到商標(biāo)所具有的標(biāo)識(shí)商品來(lái)源的作用，并認(rèn)定＂頭孢西林＂為正通公司單方在先取得的商品名稱正確。鑒于＂頭孢西林＂始終以突出的字形和字體使用在產(chǎn)品標(biāo)簽或包裝的顯著位置，客觀上起到了商標(biāo)所具有的昭示商品來(lái)源的引導(dǎo)作用，故＂頭孢西林＂應(yīng)當(dāng)被視為實(shí)際使用的未注冊(cè)商標(biāo)。

　　根據(jù)《專銷協(xié)議書(shū)》的約定及實(shí)際履行的情況，在對(duì)外銷售的獸藥外包裝上除明顯地標(biāo)注有商品名稱＂頭孢西林＂外，同時(shí)還標(biāo)注有＂華蜀＂商標(biāo)、＂華蜀公司開(kāi)發(fā)、正通公司制造＂，以及＂華蜀精心奉獻(xiàn)　獸醫(yī)首選＂＂華蜀公司傾力奉獻(xiàn)＂等宣傳詞此外，結(jié)合銷售市場(chǎng)全部由華蜀公司負(fù)責(zé)宣傳策劃，自行確定獸藥銷售價(jià)格及承擔(dān)銷售、宣傳費(fèi)用的情況，以及正通公司在取得該獸藥生產(chǎn)許可證后至與華蜀公司合作之前并無(wú)自己以＂頭孢西林＂商品名稱銷售獸藥的證據(jù)，應(yīng)認(rèn)定＂頭孢西林＂商品名稱在客觀上起到的商標(biāo)所具有的昭示商品來(lái)源的功能系華蜀公司的突出宣傳、礎(chǔ)售等使用行為的結(jié)果。由于該商品名稱的實(shí)際使用者為華蜀公司，故＂頭孢西林＂應(yīng)當(dāng)被視為華蜀公司的未注冊(cè)商標(biāo)。一審法院關(guān)于＂頭孢西林＂商品名稱為正通公司首先取得，正通公司與華蜀公司合作過(guò)程中及雙方解除合作關(guān)系后＂頭孢西林＂字樣均被突出使用在包裝上，故＂頭孢西林＂應(yīng)當(dāng)被視為正通公司實(shí)際使用的未注冊(cè)商標(biāo)的認(rèn)定與事實(shí)不符，予以糾正。

　　正通公司雖然在先取得＂頭孢西林＂商品名稱，但因其取得后至華蜀公司申請(qǐng)商標(biāo)前并未在對(duì)外銷售中使用，故其僅在申請(qǐng)獸藥生產(chǎn)許可證時(shí)取得的名稱不屬于知名商品所特有的名稱。雖然爭(zhēng)議商標(biāo)＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＂中的顯著部分為文字＂頭包西靈＂，與正通公司的商品名稱＂頭孢西林＂的文字組成和讀音近似，且均為無(wú)含義詞，兩組文字近似。但華蜀公司通過(guò)自己使用＂頭孢西林＂商品名稱，使該商品名稱商標(biāo)化，其申請(qǐng)＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＂商標(biāo)的行為不違反法律法規(guī)的規(guī)定。

　　《商標(biāo)法》第１５條第１款規(guī)定∶＂未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用。＂該條款中的代理人即為商標(biāo)代理人，即指接受商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人或者商標(biāo)注冊(cè)人的委托，在委托權(quán)限范圍內(nèi)，代理其委托人辦理商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、請(qǐng)求查處侵權(quán)案件或者辦理其他商標(biāo)事宜的人。代表人即為商標(biāo)代表人，即指代表本企業(yè)辦理商標(biāo)注冊(cè)和從事其他商標(biāo)事宜的人。本案華蜀公司與正通公司基于《專銷協(xié)議書(shū)》而形成的是生產(chǎn)銷售合作關(guān)系，一審認(rèn)定二者形成代理人與被代理人的關(guān)系顯系錯(cuò)誤。華蜀公司通過(guò)自己使用＂頭孢西林＂商品名稱，并使該商品名稱商標(biāo)化，其申請(qǐng)＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＂商標(biāo)的行為不屬于《商標(biāo)法》第?。保禇l規(guī)定的情形，因此，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及一審判決關(guān)于華蜀公司申請(qǐng)＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉ－ｌｉｎ＂商標(biāo)的行為違反《商標(biāo)法》第１５條規(guī)定的認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)予以糾正。

　　北京高院依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第?。叮睏l第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決∶一、撤銷北京市第一中級(jí)人民法院（２００５）一中行初字第４３７號(hào)行政判決；二、撤銷國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商評(píng)字【２００５】第?。玻福固?hào)《關(guān)于第３３０４２６０號(hào)＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＂商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書(shū)》。本案一審、二審案件受理費(fèi)由國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)負(fù)擔(dān)。

　　正通公司和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)均不服二審判決，向本院提出再審申請(qǐng)。

　　本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實(shí)基本屬實(shí)。

　　本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是∶《商標(biāo)法》第１５條規(guī)定的＂代理人＂的范圍問(wèn)題；

　　正通公司與華蜀公司是否存在代理關(guān)系問(wèn)題；＂頭孢西林＂商品名稱的歸屬問(wèn)題。

　　（一）關(guān)于《商標(biāo)法》第１５條規(guī)定的＂代理人＂的范圍問(wèn)題

　　《商標(biāo)法》第１５條第１款規(guī)定∶＂未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不子注冊(cè)并禁止使用。＂由于在本案中當(dāng)事人及一審、二審判決對(duì)＂代理人＂的含義具有

　　不同的理解和認(rèn)定，為消除分歧，正確適用法律，可以通過(guò)該條規(guī)定的立法過(guò)程、立法意圖以及參照相關(guān)國(guó)際條約的規(guī)定等確定其含義。

　　該條規(guī)定系２００１年１０月２７日修改的《商標(biāo)法》增加的內(nèi)容。原國(guó)家工商行政管理局局長(zhǎng)王眾孚受國(guó)務(wù)院委托于２０００年１２月２２日在第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議上所作的《關(guān)于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法修正案（草案）的說(shuō)明》指出，＂巴黎公約第６條之七要求禁止商標(biāo)所有人的代理人或者代表人未經(jīng)商標(biāo)所有人授權(quán)，以自己的名義注冊(cè)該商標(biāo)，并禁止使用。據(jù)此，并考慮到我國(guó)惡意注冊(cè)他人商標(biāo)現(xiàn)象日益增多的實(shí)際情況，草案增加規(guī)定∶＇未經(jīng)授權(quán)，化理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用＇＂。據(jù)此，《商標(biāo)法》第?。保禇l的規(guī)定既是為了履行《巴黎公約》第６條之七規(guī)定的條約義務(wù)，又是為了禁止代理人或者代表人惡意注冊(cè)他人商標(biāo)的行為?！栋屠韫s》第６條之七第（１）項(xiàng)規(guī)定，＂如果本聯(lián)盟一個(gè)國(guó)家的商標(biāo)所有人的代理人或者代表人，未經(jīng)該所有人授權(quán)而以自己的名義向本聯(lián)盟一個(gè)或一個(gè)以上的國(guó)家申請(qǐng)?jiān)撋虡?biāo)的注冊(cè)，該所有人有權(quán)反對(duì)所申請(qǐng)的注冊(cè)或要求取消注冊(cè)＂。據(jù)該條約的權(quán)威性注釋、有關(guān)成員國(guó)的通常做法和我國(guó)相關(guān)行政執(zhí)法的一貫態(tài)度，《巴黎公約》第６條之七的＂代理人＂和＂代表人＂應(yīng)當(dāng)作廣義的解釋，包括總經(jīng)銷、總代理等特殊銷售關(guān)系意義上的代理人或者代表人。參照最高人民法院《關(guān)于審理國(guó)際貿(mào)易行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第９條關(guān)于＂人民法院審理國(guó)際貿(mào)易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的，應(yīng)當(dāng)選擇與國(guó)際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的解釋，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外＂的規(guī)定，《巴黎公約》第６條之七規(guī)定的＂代理人＂的含義，可以作為解釋我國(guó)《商標(biāo)法》第１５條規(guī)定的重要參考依據(jù)。

　　根據(jù)上述立法過(guò)程、立法意圖、巴黎公約的規(guī)定以及參照上述司法解釋精神，為制止因特殊經(jīng)銷關(guān)系而知悉或使用他人商標(biāo)的銷售代理人或代表人違背誠(chéng)實(shí)信用原則、搶注他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，《商標(biāo)法》第　１５條規(guī)定的代理人應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，不只限于接受商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人或者商標(biāo)注冊(cè)人委托、在委托權(quán)限范圍內(nèi)代理商標(biāo)注冊(cè)等事宜的商標(biāo)代理人、代表人，而且還包括總經(jīng)銷（獨(dú)家經(jīng)銷）、總代理（獨(dú)家代理）等特殊銷售代理關(guān)系意義上的代理人、代表人。二審判決關(guān)于《商標(biāo)法》第１５條規(guī)定的代理人僅為商標(biāo)代理人的理解不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

　?。ǘ╆P(guān)于正通公司與華蜀公司是否存在代理關(guān)系問(wèn)題

　　正通公司與華蜀公司的市場(chǎng)交易關(guān)系是由雙方訂立的《專銷協(xié)議書(shū)》確立的。確定雙方當(dāng)事人之間是否存在《商標(biāo)法》第１５　條規(guī)定的代理關(guān)系，不僅要根據(jù)該協(xié)議的名稱，更要根據(jù)其內(nèi)容的法律屬性。該協(xié)議是關(guān)于＂頭孢西林＂粉針產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售，但以銷售為主要內(nèi)容的協(xié)議。該協(xié)議第１條關(guān)于＂正通公司將＇頭孢西林粉針產(chǎn)品授權(quán)華蜀公司在全國(guó)區(qū)域內(nèi)專銷，正通公司不得銷售該產(chǎn)品，華蜀公司不

　　得生產(chǎn)該產(chǎn)品，否則視為違約＂的約定表明，雙方之間形成的是一種相當(dāng)于獨(dú)家銷售性質(zhì)的專銷關(guān)系，華蜀公司據(jù)此獲得了獨(dú)家銷售資格，可以認(rèn)定屬于《商標(biāo)法》第１５條規(guī)定意義上的銷售代理人。正通公司關(guān)于其與華蜀公司之間存在代理關(guān)系的請(qǐng)求應(yīng)予支持。華蜀公司關(guān)于其與正通公司之間是銷售合作關(guān)系而非代理關(guān)系的答辯不能成立。

　?。ㄈ╆P(guān)于＂頭孢西林＂商品名稱的歸屬問(wèn)題

　　本案當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)及一審、二審判決的重要分歧，是如何確定＂頭孢西林＂商品名稱在法律上的歸屬問(wèn)題。確定該商品名稱的歸屬，關(guān)鍵是確定誰(shuí)先取得該名稱，以及取得之后的使用行為是否改變了該名稱的歸屬。在一方當(dāng)事人原始取得特定商品名稱之后，其權(quán)屬的變動(dòng)必須由特定的法律事實(shí)而引起，倘若此后并無(wú)改變其歸屬狀態(tài)的法律事實(shí)，其歸屬狀態(tài)即不發(fā)生變化。

　　本案爭(zhēng)議的＂頭孢西林＂商品名稱是正通公司通過(guò)行政審批而原始取得的特有藥品名稱。對(duì)于該原始取得的特有藥品名稱，除非此后有改變其權(quán)利歸屬的法律事實(shí)，否則其權(quán)屬是不變的。在本案中，正通公司與華蜀公司簽訂的《專銷協(xié)議書(shū)只是約定了華蜀公司可共同使用＂頭孢西林＂商品名稱，華蜀公司宣傳、使用該商品名稱的行為只是履行協(xié)議約定的行為。華蜀公司的使用、宣傳促銷等行為雖然曾在客觀上強(qiáng)化了＂頭孢西林＂商品名稱的標(biāo)識(shí)作用，或者如二審判決所認(rèn)定的＂＇頭孢西林＇商品名稱在客觀上起到的商標(biāo)所具有的昭示商品來(lái)源的功能系華蜀公司的突出宣傳、銷售等使用行為的結(jié)果＂，但華蜀公司也因此獲得了合同上的對(duì)價(jià)這種按照約定的使用行為本質(zhì)上可以視為正通公司的特殊使用行為，由此形成的事實(shí)狀態(tài)并不當(dāng)然改變?cè)摖?zhēng)議商品名稱的權(quán)利歸屬，也即華蜀公司按照約定實(shí)際使用該商標(biāo)的行為，不屬于改變其權(quán)屬的法律事實(shí)。相反，《專銷協(xié)議書(shū)》恰恰以約定的方式明確了＂頭孢西林＂商品名稱的歸屬。而且，《專銷協(xié)議書(shū)》關(guān)于＂協(xié)議期滿或提前結(jié)束協(xié)議，正通公司繼續(xù)生產(chǎn)銷售該產(chǎn)品，取消華蜀公司的專銷權(quán)，但不得繼續(xù)使用＇華蜀＇商標(biāo)＂的約定，以及雙方終止＂頭孢西林＂等三個(gè)品種九個(gè)規(guī)格產(chǎn)品合作的《終止協(xié)議》關(guān)于＂正通公司自２００４年１月７日起不得再生產(chǎn)印有＇華蜀＇標(biāo)識(shí)的原圖案的以上品種、華蜀公司也不得生產(chǎn)加工印有正通公司生產(chǎn)及其批文標(biāo)示等的以上產(chǎn)品＂的約定表明，雙方終止合作關(guān)系后，包括＂頭孢西林＂商品名稱在內(nèi)的批文標(biāo)志仍歸正通公司享有。因此，本案爭(zhēng)議的＂頭孢西林＂商品名稱不因華蜀公司在雙方合作關(guān)系存續(xù)期間的宣傳、使用等行為而改變歸屬，在雙方合作關(guān)系終止后仍歸屬于正通公司。據(jù)此，二審判決關(guān)于＂頭孢西林＇商品名稱在客觀上起到的商標(biāo)所具有的昭示商品來(lái)源的功能系華蜀公司的突出宣傳、銷售等使用行為的結(jié)果；由于該商品名稱的實(shí)際使用者為華蜀公司，故＇頭孢西林＇應(yīng)當(dāng)被視為華蜀公司的未注冊(cè)商標(biāo)＂，以及＂華蜀公司通過(guò)自己使用＇頭孢西林＇商品名稱，并使該商品名稱商標(biāo)化，其申請(qǐng)＇頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＇商標(biāo)的行為不屬于《商標(biāo)法》第１５　條規(guī)定的情形＂的認(rèn)定不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

　　綜上所述，華蜀公司因?qū)ｄN關(guān)系而使用正通公司構(gòu)成未注冊(cè)商標(biāo)的＂頭孢西林＂商品名稱，在專銷關(guān)系終止以后自行注冊(cè)了與該商品名稱近似的＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＂商標(biāo)，違反了《商標(biāo)法》第１５　條的規(guī)定。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)據(jù)此裁定撤銷注冊(cè)商標(biāo)、一審判決維持該撤銷裁定并無(wú)不當(dāng)，二審判決適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第６１　條第（二）項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》第７６條第１款、第７８條之規(guī)定，判決如下∶

　　一、撤銷北京高院（２００６）高行終字第９３號(hào)行政判決；

　　二、維持北京一中院（２００５）一中行初字第４３７號(hào)行政判決。

　　問(wèn)題討論∶

　　１．本案歷經(jīng)北京一中院、北京高院和最高法院三級(jí)法院審判最終定案，一、二審法院在《商標(biāo)法》第１５條規(guī)定的代理人的理解上出現(xiàn)了分歧，最高法院提出了權(quán)威認(rèn)識(shí)。不過(guò)，這里還是有問(wèn)題并不清楚。本案中非常明確的是正通公司申請(qǐng)的藥品名稱，因此商評(píng)委、一審法院和最高法院均將頭孢西林的權(quán)益判給了正通公司。讓我們假設(shè)一種情況，被告是原告某商品的代理經(jīng)銷商，但商品的商標(biāo)是原被告共同設(shè)計(jì)選擇的，原告僅僅生產(chǎn)該商品，該商品的設(shè)計(jì)是被告的，營(yíng)銷策劃等也是被告進(jìn)行的。請(qǐng)問(wèn)，在這種情況下，商標(biāo)權(quán)益到底應(yīng)該屬于誰(shuí)？

　　２．正如本書(shū)前文所述，《巴黎公約》事實(shí)上是允許通過(guò)推定方式確認(rèn)被代理人或被代表人放棄未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)益而允許代理人、代表人取得商標(biāo)注冊(cè)的，盡管我國(guó)商標(biāo)法并不支持這種做法，將來(lái)商標(biāo)法修改時(shí)也許會(huì)允許這種做法，因?yàn)檫@樣可以避免浪費(fèi)商標(biāo)資源。如果我國(guó)商標(biāo)法將來(lái)允許這種情況，那么何種情況下可以推定被代理人或被代表人放棄未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)益？應(yīng)該通過(guò)那些因素來(lái)判定被代理人或被代表人放棄了未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)益？